Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 250/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933857

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0202708

Recurso de Apelación 250/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1621/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. Gonzalo Herráiz Aguirre

APELADA: D. Teodosio

PROCURADORA: D. ª María Jesús González Díez

SENTENCIA Nº 281/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1621/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante, la entidadBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, y de otra, como demandante-apelado,D. Teodosio ,representado por la Procuradora D. ª María Jesús González Díez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2015, se dictó sentencia número 105/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda planteada por Don Teodosio representado por la procuradora Doña María Jesús González Díez contra Bankia y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscrita entre las partes, y de las operaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscrita entre las partes, y de las operaciones que de ellas dimanan por error en el consentimiento del actor, y por consiguiente la obligación de las partes de restituirse las prestaciones recíprocamente, con los correspondientes intereses consecuencia de tal nulidad deduciendo los rendimientos brutos percibidos por la parte actora, con la acondena de la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y con imposición a la parte demandada del pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 25 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Bankia, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, así como de las operaciones que de ellas dimanan, por error en el consentimiento, declarando la obligación de las partes de restituirse sus prestaciones recíprocamente, con los correspondientes intereses.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.- D. Teodosio interpuso demanda contra Bankia S.A. en la que, con carácter principal, solicitaba la nulidad de la orden de compra de 5 de mayo de 2010 de 110 títulos de obligaciones subordinadas de Caja Madrid NUM003 por un nominal de 110.000 €, y de la compra en el mercado secundario con fecha 14 de junio de 2010 de 1450 títulos de participaciones preferentes con un valor nominal de 145.000 €, por vicio en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil .

Subsidiariamente, solicitaba la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el cumplimiento negligente de las obligaciones en cuantía de la total inversión de 249.000 €, minorada en el valor de las acciones de Bankia al momento de dictarse sentencia o de su ejecución, más los intereses legales desde la fecha que dejaron de percibirse, esto es, desde abril de 2012 en las participaciones preferentes y marzo de 2013 en las obligaciones subordinadas.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que D. Teodosio , sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos de riesgo, como consecuencia de las relaciones de confianza mantenidas con los profesionales de la entidad Caja Madrid, de la que era cliente desde antes del año 1990, se dejó asesorar por la agente comercial de la entidad D. ª Adoracion quien le propuso la inversión en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, informándole de su bondad, bajo el ardid de ser productos de rentabilidad superior a los productos que iba a amortizar y de liquidez inmediata, pero omitiendo el carácter perpetuo para las preferentes, así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que minorista y de perfil conservador, y con ocultación de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compró y suscribió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

2.- La demandada invocó que no podía prosperar la pretensión del actor al haberse cancelado los contratos de suscripción de participaciones y de obligaciones subordinadas por el canje de estos productos en acciones en el marco de la oferta pública aprobada por la CNM, que no había infringido obligación legal alguna, que informó al cliente de las características de los productos contratados y del riesgo que asumía, que la relación era de mera ejecución de las órdenes de inversión de depósito o administración de valores, y que la parte actora actuaba contra sus actos propios pues estuvo percibiendo los intereses a lo largo de los años sin invocar la nulidad de las órdenes de compra .

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad de pleno derecho de los contratos, al considerar que «en la adquisición de ambos productos no consta que se informara al cliente de aspectos esenciales del contrato, pues no era consciente de los riesgos que entrañaban, de los que como expuso la empleada que comercializó el producto, ni siquiera ésta conocía, así se indicó como reconoció su asesora Doña Adoracion , que el riesgo de pérdidas era remoto, cuando un año antes ya se había calificado la emisión de las participaciones como 'bono basura', lo que también afectaba al riesgo de la emisión de las obligaciones subordinadas. Tampoco se sometió al demandante al preceptivo test de idoneidad, para la compra, a pesar de que por la edad del demandante y su perfil conservador como cliente, la inversión no era idónea para él. Por otro lado la calificación de productos de renta fija que figuraba en los test de conveniencia era incorrecta y minimizaba su riesgo. Además se vendieron ambos productos a un precio muy superior a su valor real siendo el cliente desconocedor de este extremo», y que «la parte demandada siguió un proceso de contratación inadecuado en perjuicio del cliente dando lugar a un error esencial, no habiendo desvirtuado la presunción de error que pesa sobre ella al no haber facilitado a la parte actora la preceptiva información sobre los productos contratados».

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, Bankia S.A., se articula en dos motivos previos y tres motivos, que se introducen con la siguiente fórmula:

1º) Motivos previos: reproducción de cuestiones procesales no estimadas. 1. Imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado. 2. Cuantía

2º) Motivo primero: sobre la comercialización efectuada. Incorrecta valoración de la prueba documental (documentación precontractual) y de la testifical practicada (comercialización efectuada por el empleado de la entidad).

3º) Motivo segundo: sobre el perfil del cliente.

4º) Motivo tercero: sobre los requisitos para que se dé el error en el consentimiento: requisito objetivo, subjetivo (excusabilidad del error), necesidad de su prueba por quien lo alega, carácter restrictivo y excepcional, la firma de un contrato sin leer su clausulado.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- La demandante apelada,tras alegar la inadmisibilidad del recurso, se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Sobre el óbice de admisibilidad del recurso de apelación.

Con carácter preliminar ha de ser examinada la alegación de la apelada relativa a que el recurso infringe el art. 458.2 LEC , pues no se establecen los pronunciamientos que se impugnan.

Efectivamente el art. 458.2 LEC , cuya infracción nominativamente se invoca en el recurso, establece que« En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.», si bien las escuetas alegaciones del recurrido no pueden arrastrar el cierre de acceso al recurso de apelación pues, como se desprende y evidencia del contenido de este, se hace constar que se impugna «el fallo de la sentencia».

Sentado lo anterior, y conforme a la STS de 12 de mayo de 2015 , «deben rechazarse aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, siempre que los defectos no tengan su origen en la actitud maliciosa o consciente del interesado y no dañen la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria ( sentencias del Tribunal Constitucional 39/1990, de 12 de marzo , y 116/1990, de 21 de junio ). Las limitaciones de acceso al recurso solo se compaginan con el artículo 6 § 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que establece el derecho a un proceso equitativo, si tienden a un objetivo legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se persigue ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 2014, asunto Sociedad Anónima del Ucieza contra España )».

Por aplicación de la doctrina expuesta, la alegación de la apelada no puede ser compartida por esta Sala en cuanto que de la lectura del recurso se desprenden las exigencias del art. 458.2 LEC .

TERCERO.- Motivo previo: Imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado.

Alega la apelante que «no se produce pronunciamiento alguno por parte del Juzgado en la sentencia nº 105/2015 en referencia a la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato esta cancelado».

Pues bien, del planteamiento del motivo se sigue su desestimación pues no puede impugnarse un pronunciamiento inexistente. La parte recurrente tuvo la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

En efecto, el 459 LEC dispone que:'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que«... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 )...».

A la inidoneidad formal de la articulación de la incongruencia omisiva en esta apelación, se suma, agotando al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, la improcedencia de su estimación pues, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencias de 3 de Junio de 2.105, Rollo de Apelación 785/14 y 5 de Mayo de 2015, Rollo 704/14, citando la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 25ª, de 27 de Abril de 2.015 , Recurso de Apelación 751/2014: «La premisa de la que parte el razonamiento expuesto no es compartida por esta Sección, por no estar ante la modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, sino ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes, por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB».

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al FDG impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no fue sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

De otro lado, entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

En consecuencia, no existe solución de continuidad entre el originario vicio en el consentimiento determinante de la nulidad de la compra de preferentes y obligaciones subordinadas y las posteriores transmisiones efectuadas, independientemente de la naturaleza y forma en que se produjeron, en las que también consta esa inducción de las propias entidades que comercializaron y vendieron las primeras, precisamente como medio alternativo de paliar los perjuicios ocasionados que ya se vislumbraban, no pudiéndose por tanto deslindar o diferenciar los respectivos negocios jurídicos.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Motivo previo. Cuantía.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que, por las razones que expone y que se dan por reproducidas, la cuantía del procedimiento debe ser fijada como indeterminada, lo que influirá en el cálculo de las eventuales costas judiciales.

El motivo del recurso ha de correr igual suerte que el anterior pues ningún pronunciamiento realiza la sentencia apelada sobre la cuantía del procedimiento, que tampoco quedó fijado como hecho controvertido en acto de audiencia previa, según se observa de la grabación de dicho acto.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivos primero, segundo y tercero.

En el desarrollo argumental de estos motivos, que han de ser resueltos conjuntamente por su íntimo enlace, sostiene el apelante que el juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba documental y testifical practicada pues, sin cuestionar el carácter complejo de los productos contratados, el comercializador actuó de forma correcta, informando adecuadamente de sus características y riesgos, sin voluntad de engañar u omitir información, según se desprende de la testifical de D. ª Adoracion y D. Ricardo , Director de la sucursal, y facilitándole documentación bastante, clara y comprensible, siendo responsabilidad del demandante el haber la firmado sin leerla; que el demandante tenia contratado otros productos complejos (acciones de Telefónica y Antena Tres Televisión), que el producto era conveniente, y que la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia de error vicio, que ha de ser esencial y excusable.

Ciertamente la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, el demandante, mientras que corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual y contractual a la entidad bancaria. Por tanto, con carácter previo a analizar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por D. Teodosio es procedente analizar el cumplimiento del deber de información por parte del apelante:

1.- Para la decisión del motivo del recurso se ha de considerar que la demandada no niega la calificación del demandante como cliente ' minorista' (folio 18 del recurso de apelación),que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume«la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».Y como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis. 2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa',(art. 79 bis. 3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que la demandante tuviera dinero invertido en otros productos financieros, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias de 18 de abril de 2013 , y 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la núm. 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

De lo expuesto y del contenido de los test de conveniencia a los que fue sometido el demandante se evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección, incumplimiento sumamente relevante por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de su consentimiento en la inversión en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Así, analizados los test de conveniencia (doc. 22.2 y 24.2 de la demanda) su resultado en modo alguno acredita que el actor dispusiera de conocimientos financieros, pues su simple lectura revela que se trató de unos test puramente formales, hechos sin rigor alguno, elaborados de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servían para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'(artículo 79 bis. 7 citado). No olvidemos que se trataba de productos complejos y de alto riesgo (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), sin que los test profundicen en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por los test y las respuestas ofrecidas en los mismos (el actor no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en los impresos, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que el demandante tuviera conocimientos precisos sobre los productos en los que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por el inversor fueron genéricas (no se le daba otra opción),«entiendo la terminología » sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, o «conozco los aspectos necesarios » sobre los activos de renta fija,sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en participaciones preferentes u obligaciones subordinadas. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta relativa, precisamente, al producto que iba a adquirir (pregunta 3 en ambos test ), en la que se asimilaban ladeuda perpetua(participaciones preferentes) conel comportamiento de la renta fijaylas inversiones de bajo riesgo del entorno euro, mezclando conceptos que, sin duda, llevaban al error de entender que las participaciones preferentes eran inversiones en renta fija, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado de ambos test fue 'conveniente'.Sin embargo, insistimos, los mismos se presentaban absolutamente insuficientes e inadecuados para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenían carácter genérico y por momentos se referían de forma abierta a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar.

De otro lado, sostiene la recurrente que en la documentación aportada constaban las características de los productos, de forma clara y comprensible.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen los productos contratados. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después dela Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . Lapropia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».Tampoco se discute las características de las obligaciones subordinadas conforme a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y Real Decreto 1370/1985.

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante productos financieros complejos y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos haya tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que «La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.Y aclara que esta descripción debe'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».En su apartado 2, concreta que'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».

De lo precedente se colige que Bankia no cumplió con el estándar legal de obligación de información, sin que el rastro documental de ésta pueda ser suplido por la sola declaración de los empleados de la entidad pues, como destaca la sentencia de Pleno del TS de 12 de enero de 2015 «no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado».

De la anterior legislación y doctrina se sigue que Bankia incumplió sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales del actor cuya condición de minorista, como ya se ha expuesto, no ha sido discutida.

Sostiene el recurrente que el demandante firmó todos los documentos que integraban los contratos y en los que constaban todas las características de los productos litigiosos que podía entender por tener formación, pues era economista, argumento que no se comparte pues de los documentos firmados (documento 22 a 24 de la demanda) no se desprende que tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba, lo que solo podría presumirse si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimientos financieros, pero su inexistencia impide darle tal valor.

2.- Enlazando con lo anterior, por la falta de diligencia e información por parte de la demandada, la apelante ha padecido UN ERROR como vicio del consentimiento que determina la anulabilidad de las compras de los productos financieros objeto de la litis. Razona el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'. Y como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 , STS de 12 de noviembre de 2010 , el error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar al cliente la información precisa de las características de los productos y, sobre todo, del riesgo que asumían; y excusable, pues confió el actor en la palabra de la empleada del banco sin ser consciente de los altos riesgos de unos contratos complejos de los que no recibió la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de losproductos. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista, condición que no se cuestiona, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

En definitiva y como razona la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que:«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

En otro orden de cosas, tampoco cabe apreciar la vulneración de la doctrina de los actos propios que tienen que ser actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa, concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. Las SSTS de 3 de diciembre de 2013 , 21 de julio de 2011 reafirman la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia errónea, lo que aplicado al supuesto de autos exige rechazar los motivos del recurso.

Los motivos se desestiman.

SEXTO.-Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAREL RECURSOde apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia número 105/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, con fecha 19 de mayo de 2015 en su procedimiento ordinario número 1621/2013, confirmando íntegramente la resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a