Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 102/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00281/2016

Rollo Apelación Civil nº: 102/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a doce de mayo dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 293/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de San Javier entre las partes, como actora y apelante, Dña. Susana representada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y dirigida por la Letrada Sra. Motos Cascales ; y como parte demandada y apelante , D. Juan Pedro , representado por la Procuradora Sra. Lozano Gª Carreño y dirigido por el Letrado Sr. Liarte Pedreño. Es parte el Mº Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 mayo 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Sola Carrascosa, en nombre y representación de Susana contra Juan Pedro , ACUERDO:

1º. La disolución del matrimonio formado por Susana Y Juan Pedro .

2º. La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

3º. Se atribuye a los hijos de los litigantes y a D.ª Susana el uso y disfrute del domicilio conyugal y el ajuar doméstico, pudiendo retirar el marido previo inventario, los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.

4º. Se atribuye a favor de D. Juan Pedro régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía la hija menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su caso, de la clase de inglés, donde la recogerá el padre, hasta el domingo a las 21 horas, cuando será restituida al domicilio de la madre a través de un familiar del padre mientras se encuentre vigente la medida de alejamiento; y los martes, desde la salida del colegio o la actividad extraescolar correspondiente, donde la recogerá el padre hasta las 21:00 horas, efectuándose la entrega de la misma forma.

Así como, en defecto de acuerdo, la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano:

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración, dependiendo de las vacaciones escolares de la menor, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

-En cuanto a las vacaciones de verano, la niña estará en compañía de cada no de los progenitores la mitad de las aviones escolares, permaneciendo el padre 15 días del mes de julio y 15 días del mes de agosto, eligiendo la madre en los pares y el padre los años impares.

-En Navidad, se dividirán también en dos periodos, uno del 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al 6 de enero. Los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

-Los días del padre y de la madre, así como onomásticas y cumpleaños de éstos, la menor podrá permanecer en su caso con cada uno de ellos, desde la salida del colegio si es lectivo, hasta las 21 horas, o, si fuera día no lectivo, desde las 12:00 horas hasta las 21:00 horas.

-En relación al hijo de 17 años no se fija régimen de visitas pudiendo el menor comunicarse y relacionarse libremente con su padre a su voluntad, atendiendo a su edad y madurez.

5º. D. Juan Pedro deberá abonar en concepto de alimentos para los hijos menores la cantidad de 300 eurospara cada hijo dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta designada por la esposa, en la entidad LA CAIXA IBAN: ES16 NUM000 , actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijos comunes.

Se consideran gastos extraordinarios los tratamientos médicos, y sanitarios, no cubiertos por el sistema de seguridad social, dentro de éstos estan comprendidos los gatos oftalmológicos y odontológicos, matrículas, libros de texto y uniformes, así como las clases de apoyo cuando resulten necesarias. En relación al resto de actividades extraescolares, tendrán que ser consentidas conjuntamente por los progenitores para repartir el gasto por mitad, ya que no tienen carácter necesario. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, previa justificación documental por parte de la madre.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

6º.- Se autoriza a la madre para preparar la celebración de la Primera Comunión de la hija menor el día 23/05/2015.

En relación a la solicitud realizada por la parte demandada para que se autorice la presencia del padre en la ceremonia religiosa, no corresponde a este Juzgado autorizarlo, sino al Juzgado de lo Penal competente para ejecución de la pena.

7º.- No procede realizar pronunciamiento relativo al lpago de la cuota hipotecaria de la vivienda común, ni al pago del seguro ni del IBI de dicha vivienda, al ser el procedimiento correspondiente el de liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación una y otra parte litigante que los basaron en error en la valoración de la prueba. El recurrente Sr. Juan Pedro mostró su disconformidad con la cuantía alimenticia, régimen de visitas, determinación de gastos extraordinarios y ausencia de pronunciamientos sobre el pago de los gastos de comunidad de la vivienda familiar. La Sra. Susana solicitó la inclusión como gasto extraordinario del seguro médico privado de los hijos y el pago por mitad de las cuotas del préstamo hipotecario e IBI de la vivienda familiar.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 102/16, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 mayo 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Juan Pedro y Dña Susana con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida relativa al régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio Sr. Juan Pedro , así como la cuantía de la pensión de alimentos establecida en 300 €/mes por cada hijo, 600 €/mes en total e igualmente la determinación de los gastos ordinarios y extraordinarios y el pago de los gastos de comunidad de la vivienda familiar atribuida a los hijos menores y por extensión a la progenitora que ostenta la guarda y custodia de los mismos, así como los referentes al seguro e IBI y préstamo hipotecario de dicho inmueble.

Una y otra parte litigante muestran su disconformidad parcial con dicho pronunciamiento judicial e interesan su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja sus respectivas pretensiones impugnatorias.

El recurrente Sr. Juan Pedro solicita que el régimen de visitas de fines de semana alternos se acomode al correspondiente calendario laboral del mismo y en concreto al sistema de guardias que debe realizar dada su profesión de Policía Nacional. Solicita también que la cuantía de la pensión de alimentos se concrete en 200€/mes por cada hijo, 400€/mes en total y que se califiquen como gastos ordinarios los referidos a libros, matrículas, uniformes y material escolar y como extraordinarios los correspondientes a actividades extraescolares. Finalmente interesa que se establezca un pronunciamiento imponiendo a la Sra. Susana , ocupante de la vivienda familiar junto con sus hijos, el pago de los gastos comunitarios.

Por su parte la Sra. Susana solicita que los gastos del seguro médico privado se califiquen como gasto extraordinario y que asimismo se acuerde el pago por mitad entre los progenitores de las cuotas del préstamo hipotecario e IBI que grava la vivienda.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón si bien parcial, a una y otra parte recurrente en las respectivas pretensiones que plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

Así y con respecto al régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y un día intersemanal, entendemos que debe mantenerse en dichos términos. La pretensión del recurrente de su adaptación a su horario laboral y en concreto al sistema de guardias de fines de semana, no puede ser estimado por este Tribunal. Y ello se afirma así porque dicho sistema de visitas quedaría condicionado entonces al interés del Sr. Juan Pedro en su ámbito laboral, incidiendo en la estabilidad, continuidad y lógica alternancia de tal régimen de estancia y comunicaciones, máxime valorando que a través del mismo se pretende garantizar y preservar el superior interés del menor, el denominado 'bonus o favor filii'. Consta acreditado que tal sistema, condicionado a la previa comunicación por el progenitor no custodio de aquellos fines de semana que realiza guardias, ha estado ya vigente en una primera etapa generando determinados conflictos entre los progenitores que inciden negativamente en los menores cuyo interés, ambos vienen obligados a garantizar. Por ello entendemos que corresponde al Sr. Juan Pedro adoptar las medidas y actuaciones necesarias para conciliar su jornada laboral y régimen de guardias con el cuestionado sistema de visitas cuya previsión, estabilidad y fluida continuidad, ajena a imprevistos cambios y alteraciones, constituye, sin duda, una evidente prioridad.

Por otro lado debemos estimar la pretensión relativa a la distribución equitativa entre los progenitores de los gastos de desplazamiento para el desarrollo del régimen de visitas. La jurisprudencia así lo ha declarado en la sentencia de 26 mayo 2014 que fundamenta tal contribución en la salvaguarda del superior interés de los hijos. La citada sentencia establece un sistema normal o habitual consistente en que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. El sistema subsidiario consiste en atribuir a uno de los progenitores la obligación de recogida y retorno con la correspondiente compensación económica.

En este caso el progenitor paterno reside en la población de los Alcázares y la madre en San Javier. Es cierto, como dice la Sra. Susana , que la distancia entre ambas poblaciones es corta. Sin embargo ello no constituye óbice alguno para que esos desplazamientos se distribuyan de forma equitativa entre los dos progenitores. Valoramos al respecto que el régimen de visitas se configura como un derecho del menor y a la vez como una obligación de lo progenitores, lo que exige, como señala el Tribunal Supremo, una distribución ponderada y proporcionada entre los mismos de los gastos desplazamiento que conlleva. De ahí que corresponda al progenitor no custodio la recogida de la menor en el lugar de residencia de la madre y a ésta su retorno a dicho domicilio, otorgando así efectividad al sistema ordinario y normal previsto jurisprudencialmente

TERCERO.-También hemos de estimar el siguiente motivo de apelación planteado relativo a la determinación de los gastos ordinarios y extraordinarios que menciona el Sr. Juan Pedro .

Hemos manifestado en distintas ocasiones, así en las Sentencias de 23 y 29 de febrero 2012 , que los gastos extraordinarios...' se circunscriben a aquellos que son de carácter imprevisible y que exceden de los que representa la atención habitual de las necesidades del alimentista',y más concretamente y con respecto a los gastos ahora cuestionados, identificados como gastos de educación, hemos afirmado que...' a tenor de o establecido en el artº 154 del Código Civil , la educación es un concepto que puede incluirse sin esfuerzo interpretativo, dentro del más amplio de alimentos que recoge el artº 142, párrafo segundo del propio cuerpo legal, no encontrándose razones suficientes para que los gastos de matrícula, libros y material escolar hayan de ser desglosados de los alimentos'.

En consecuencia y de conformidad con tal criterio jurídico interpretativo hemos de declarar que la sentencia apelada incurre en este caso en error en la calificación como gastos extraordinarios de los referidos a libros, matrícula, uniformes y material escolar, que en consecuencia deben ser incluidos en el concepto de gastos ordinarios y por tanto quedan integrados en el ámbito genérico de los alimentos.

Por otro lado y con sujeción también a dicha doctrina jurídica cabe la inclusión como gastos extraordinarios de los referidos a actividades extraescolares, revocando así tal pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por otro lado y en relación con la cuestionada cuantía de la pensión de alimentos entendemos que debe ratificarse la cantidad de 300 €/mes por hijo que con acierto declara la sentencia apelada.

La cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil . Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese ' quantum'alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres'... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les presta han de estar en consonancia también con su posición social y económica ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 septiembre 2013 ).

Además hemos de tener en cuenta que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 reiterando lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara...' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestaddel art. 154.1 del Código Civil '.

En este caso la prueba practicada acredita que el progenitor no custodio ejerce la profesión de Policía Nacional percibiendo unos ingresos mensuales de 1820€ computando en dicha cuantía el prorrateo de las dos pagas extraordinarias. Además en la actualidad reside en la población de los Alcázares en el domicilio de su madre. No constan por tanto otros gastos relativos al alquiler de vivienda, ni tampoco otros extraordinarios. Por su parte la Sra. Susana percibe unos ingresos de 980€/mes por su actividad laboral como auxiliar de biblioteca en la población de San Javier.

A su vez tampoco se han acreditado otros gastos de los hijos, que cursan sus estudios en colegio público, que excedan de los ordinarios y usuales atendido su estatus social. En consecuencia cabe afirmar que la cantidad establecida de 300€/mes se revela acorde y ponderada en atención a dichos parámetros y además tampoco excedería del criterio orientador contenido en las Tablas elaboradas al respecto por el Consejo General del Poder Judicial.

La pretensión del recurrente de fijar dicha pensión en 200€/mes resulta improcedente y no acorde con las exigencias previstas en el artículo 146 Código Civil . Esa cantidad además se incardinaría en el denominado ' mínimo vital' imprescindible reservado para supuestos excepcionales no concurrentes en este caso.

Procede su desestimación

QUINTO.-Solicita finalmente el Sr. Juan Pedro que la sentencia de apelación se pronuncie sobre el pago de los gastos de comunidad de la vivienda familiar ocupada por la Sra. Susana , sobre los que la sentencia apelada guarda silencio. La parte recurrente, por tanto, estaría alegando la existencia de incongruencia omisiva.

En puridad de técnica procesal tal pretensión debe desestimarse. Y ello como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, así en la de 4 febrero 2016 , porque la queja de incongruencia omisiva o ex silentioes de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual ' en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, en el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la parte recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente ' pronunciamientos relativos a pretensionesoportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 .

Sin embargo entendemos innecesaria tal desestimación, dado que, como es conocido, estaríamos en presencia de un gasto que grava el uso y utilización de la vivienda y por tanto su abono corresponde a quién asume su utilización la Sra. Susana en este caso que al ostentar la guarda y custodia de sus hijos menores ostenta también por extensión el uso de la vivienda atribuida a dichos menores.

SEXTO.-Analizamos a continuación los motivos de apelación formulados por la recurrente Sra. Susana .

Solicita en primer lugar que se califique como gasto extraordinario el relativo al seguro médico privado de los menores. Sin embargo tal pretensión debe desestimarse. Reiteramos en tal sentido los argumentos que hemos expuesto con anterioridad en el tercer Fundamento de Derecho de esta sentencia en relación con los gastos extraordinarios.

En este caso el citado gasto médico no constituye un gasto realmente necesario por cuanto las necesidades médicas de los hijos se encuentran garantizadas y debidamente cubiertas con el correspondiente aseguramiento público. En consecuencia entendemos que la viabilidad de tal gasto requiere el consentimiento y aceptación de ambos progenitores, lo que no acontece en este caso.

Por otro lado se interesa también que la sentencia de apelación determine que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda sean pagadas al 50% por ambos progenitores, así como el IBI.

Hemos de tener en cuenta, de acuerdo con reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo de 2011 o la más reciente de 17 de febrero de 2014 ) que el pago de dichas cuotas hipotecarias constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluida en el artº.1362.2º del Código Civil y por tanto no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil . La citada jurisprudencia ha manifestado ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo y 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 ) que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artº 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno sólo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

Sin embargo, no excluye ni contradice la referida doctrina jurisprudencial el hecho de que se incluya en la sentencia, aunque no con carácter necesario, la forma de distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que habrán de ser satisfechas por mitad entre los cónyuges. En este sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero y 21 de octubre de 2014 , afirmando que '... se considera razonable que se haga tal clase de menciones y formas de pago'.

Por lo expuesto entendemos que la sentencia apelada resulta conforme con la citada doctrina del Tribunal Supremo sin que la ausencia de mención acerca de la forma de distribución de las cuotas hipotecarias permita obtener una conclusión diferente.

Por otro lado cabe afirmar que el pago del IBI habrá de satisfacerse al 50% entre ambos cónyuges. Procede por tanto la estimación en parte de este motivo de recurso.

SEPTIMO.-La estimación parcial de los recursos formulados por una y otra parte, conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Lozano Gª Carreño en representación de Don Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de San Javier en el Juicio de Divorcio nº 293/14 y ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago en representación de Dña Susana contra dicha sentencia debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en los siguientes pronunciamientos:

a) Se declaran gastos ordinarios los de libros, matrícula, uniformes y material escolar.

b) Se declaran gastos extraordinarios los referidos a actividades extraescolares.

c) Los gastos de comunidad de la vivienda familiar ocupada por la Sra Susana e hijos serán pagados por la misma.

d) El pago de las cuotas del IBI serán satisfechas al 50% por cada uno de los progenitores.

Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada derivadas de la estimación parcial de los respectivos recursos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimados los recursos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.