Sentencia CIVIL Nº 281/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 359/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 359/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA (ANT.CI-7)
Procedimiento: nº 77/2016
Clase: modificación medidas supuesto contencioso
SENTENCIA 281 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Javier , representado por la
Procuradora Dña. Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ y defendido por la Letrada Dña. MARIA CARME
BOZA RAMIREZ.
Ha sido parte apelada Dña. Diana , representada por la Procuradora Dña. MARIA ELENA MARTINEZ
PUJOLAR y defendida por el Letrado D. JOSE LADISLAO VICENTE GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Javier contra Dña. Diana .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ángeles Martín Fernández, en nombre y representación de D. Javier contra Dña. Diana , acordándose el mantenimiento en su integridad de las medidas definitivas acordadas por este Juzgado en fecha 3 de marzo de 2014 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo registrados con el número 1460/2012. '.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de junio de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, que desestima la demanda formulada por D. Javier , frente a Dª Diana , en la que se instaba la modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de marzo de 2014 que aprobó el convenio suscrito entre las partes en cuanto al pacto en relación al uso del domicilio familiar en que se solicitaba se dejara sin efecto, se alza contra la misma la parte actora invocando un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Para la prosperabilidad de los procesos de Modificación, conforme a los previsto en el art.

233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras Sentencia de 12-01-2015 ) .

Siendo los requisitos para acordar la modificación los siguientes: 1.- que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; 2.- que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y 3.- que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

La sentencia de instancia lleva a cabo un análisis de las circunstancias existentes en el momento de firmarse el Convenio y las existentes en el momento de plantearse por el demandante su petición de que se deje sin efecto el pacto segundo, párrafos 4º y 5º, del convenio de divorcio, en que se pactó de que para el caso de que la vivienda que se le cede a la Sra. Diana por un periodo de seis años fuera embargada o subastada, el Sr. Javier se comprometía a ceder otra vivienda o a pagar un alquiler, y los argumentos esgrimidos por el apelante ante esta alzada no consiguen desvirtuar lo que la Sala considera acertado, es decir, que la solicitud de Modificación no se encuentra suficientemente justificada.

La parte apelante sostiene, que dicha vivienda era propiedad de una sociedad del apelante, Promocio Zona Centre S.L., actualmente inactiva ya que la situación del apelante ha empeorado, llegando a ser embargadas todas las propiedades de dicha sociedad, que al momento de interponer la demanda la finca cuyo uso había sido atribuido a la demandada ya había sido embargada y actualmente ya se la ha adjudicado la entidad bancaria Que el apelante actualmente vive con sus hijos en el domicilio de sus padres que actualmente tiene un trabajo en un puesto en el mercado del Lleo de Girona donde su nómina no suele llegar a los 300 euros.

El convenio suscrito entre las partes en su pacto segundo y a los efectos que aquí interesan se pactó: que el uso del domicilio familiar se atribuía a la Sra. Diana por un periodo de seis años, y al mismo tiempo se pactó: 'aquesta cessió temporal per 6 anys está condicionada que en el supósit que aquesta vivenda pogues ser embargada o subhastada, el Sr. Javier es compromet a cedir a la Sra. Diana una altra vivenda amb totes les despeses que pugui comportar el trasllat i manteniment d#aquesta fente-se cárrec íntegramente el Sr. Javier de totes les despeses.

En el suposat cas que el Sr. Javier no disposi de cap altre vivenda que pugui cedir a la Sra. Diana es compromet a fer efectiu el pagament d#una vivenda de lloguer, ja sigui a la localitat de DIRECCION000 o en alguna altre población amb el pagamente de totes les despeses de formalització del contrate u altres análogues vinculades al lloguer del pìs' La sentencia de divorcio en que se acordó la guarda y custodia compartida de los tres hijos menores de edad fue objeto de una modificación por sentencia de fecha 21 de julio de 2015 acordando que la custodia de la hija Verónica correspondía al apelante manteniéndose la guarda y custodia de los hijos Ángel Daniel y María Antonieta , abonando el apelante 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para los hijos.

Asimismo ha quedo acreditado, que la situación prevista en dicho pactos e ha cumplido ya que efectivamente, la finca ha sido objeto de embrago, y se ha subastado junto con otras fincas.

Estima la Sala que no se ha producido modificación alguna en relación a dicho pacto, ya que la situación que se ha producido, es decir el embrago y subasta de dicha finca ya se preveyó, al momento de la firma del convenio, es decir que el apelante en aquel momento ya era conocedor de la situación económica y de que se produjera dicha eventualidad el embrago y perdida de dicha fina, y conocedor de ello asumió dicha obligación. No pudiendo en consecuencia invocar que la situación del apelante es precaria, por haber embragado y subastado las fincas, cuando esto ya era previsible al momento de la firma del convenio en consecuencia la situación es la misma solo que se ha cumplido lo ya previsto con lo cual no puede ser invocada como un hecho nuevo, no tenido en cuenta al momento de la firma del convenio La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia.

Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ) , pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ) , además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Por su parte el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, en el que incluirán el plan de parentalidad.

Y hasta tal punto se atribuye eficacia a este convenio que el 233-5 aclara que los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a las partes.

Es la consecuencia lógica puesto que al momento de la firma del convenio nadie está en mejores condiciones que los propios cónyuges para tomar determinadas decisiones, tanto por lo que concierne a las relaciones personales, como por lo que supone de asunción de obligaciones de carácter económico porque nadie mejor que ellos conoce cuáles son sus circunstancias personales y su capacidad económica.

Simultáneamente ha de insistirse en que el convenio no responde solo a la necesidad de decidir de forma coyuntural las consecuencias del cese de la vida en pareja. Se adopta con una proyección de futuro, para que sus efectos se prolonguen en tanto no se alteren las circunstancias existentes al instante de adquirirse el compromiso.

Por eso, tan sólo de resultar acreditado que las circunstancias han variado de forma sustancial, trascendente, procede la modificación de alguna o todas de las medidas adoptadas previamente, y en este caso la prueba practicada no permite concluir que efectivamente proceda la dejar sin efecto dicho pacto, ya que la situación económica del apelante ya era conocida al momento de la firma del convenio, asimismo el mismo apelante en el interrogatorio practicado ha admitido que es socio junto con sus padre actualmente de una sociedad que explota un puesto de verdura y fruta en el mercado del Lleo, de cuya empresa se fija la nómina que ha aportado. Asimismo los gastos que el mismo asume en relación sus hijos evidencian que continua teniendo disponibilidad económica, lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el Art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del presente recurso deben imponerse a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier , frente a la sentencia dictada en fecha ocho de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Girona en, Autos nº 77/2016 de Modificación de Medidas, de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS, la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª, de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.