Sentencia CIVIL Nº 281/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 26/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000026/2016
NIG: 3802342120150001392
Resolución:Sentencia 000281/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000172/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Antonia Jose Miguel Velazquez Perello Maria De Los Angeles Patiño Beautell
Apelante 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A.' Rafael Leon Rubio Claudio Jesus Garcia Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
D. Emilio Fernando Suárez Díaz
Dª. Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
5 de La Laguna, en los autos núm.172/15, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA Antonia , representada por el Procurador Doña María Angeles Patiño Beautell
y dirigido por el Letrado Don Jose Manuel Velazquez Perelló, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ,
representado por el Procurador Don Claudio García del Castillo y dirigido por el Letrado Don Rafael León
Rubio, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado
doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el veintiocho de julio de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Natalia de la Rosa Pérez en nombre y representación de Dña. Antonia asistida del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló contra Banco Popular S.A. representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistido por el Letrado D.

Ariel García Gil y en su consecuencia debo declarar la nulidad , por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación, cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un mínimo de referencia, cláusula contenida en el número 4 bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria novado de fecha 14 de octubre de 2008; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 2,25% fijados en aquella, manteniéndose vigente el resto del contrato; debiendo la entidad demandada eliminar la misma del mencionado contrato, condenando a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula y ello computando a partir del 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales desde la fecha del cobro, así como condena al pago al actor de las cantidades que se devenguen por la referida cláusula y sus intereses a fecha de cobro hasta que opere la nulidad de dicha cláusula, así como condena al abono de los intereses del artículo 576 LEC , condenando a la demandada a rehacer y recalcular, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización de préstamo suscrito con la actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en esta primera instancia.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso y de impugnación a la Sentencia dictada.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día de del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se alza la entidad bancaria condenada y, como motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, la apelante alega error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, por lo que la Sala ha procedido a revisar nuevamente todas las actuaciones Hecho esto, se concluye que procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.



SEGUNDO.-Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

Para ello pasa a reproducirse lo declarado por esta Sala en la reciente senticar de 8 de mayo de 2.017, en que se analiza un caso igual al presente, siendo la entidad financiera la misma y los alegatos de su recursos iguales.

En la citada resolución se dice lo siguiente: 'La aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es, como señala la propia parte, cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior (suelo) fijo.

Sobre la información facilitada al usuario, se limita a reafirmar lo que ya afirmó en primera instancia, pero sin responder a los argumentos de la sentencia sobre la carga probatoria que le incumbía sobre tales extremos.

Es cierto que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo), sino sobre el control de transparencia, control que predica la STS de 9 de mayo de 2.013 , en su parágrafo 197, transcrito en el recurso: primordialmente la falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es contradictorio que la constatación de que se trata de un elemento esencial del contrato sirva de base a la apelante para socuando haya sido declarada la nulidad, y hay que entender que ello excluye la posibilidad de controlar su contenido'.



TERCERO.-. Procediendo la desestimación del recurso, la sentencia apelada debería confirmarse en su integridad.

Sin embargo, la Sala debe hacer una declaración que supone la rectificación de la sentencia en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la clausula en cuestión. Dicha sentencia se atiene a lo dispuesto en el momento de su dictado por el tribunal surpmero y limita dichos efectos a la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

Sin embargo, posteriormente la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2.016 vino a declarar que los efectos restitutorios debían alcanzar al momento en que se comenzó a plicar la clausula, a modo de lo dispuesto en nuestro derecho sustantivo, art. 1.303 C.C . En relación con los efectos de la declaración de nulidad de un contrato u obligación, es jurisprudencia constante y pacífica que 'Las restituciones a que se refiere el art. 1.303 C.C . solo proceden, incluos tratándose de un contrato nulo o inexistente, cuando se haya declarado la nulidad, obligación de devolver que no nace del contrato anulado sino de la ley (...) por lo cual no necesita una petición expresa de la parte, pudiendo el tribunal declararla de oficio en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido,y con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo juicio y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra' (SS.T.S. de 10-6-52, 22-11-83 o 24-2-97, entre otras muchas). Esta declaración no contraviene el principio que impide la reformatio in peius, al tratarse de una declaración hecha de oficio por aplicación imperativa de una norma legal.



CUARTO. En cuanto a las costas de la segunda instancia, esta misma Sección ha venido manteniendo hasta la fecha que la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , había venido a clarificar las serias dudas de derecho que existían sobre la cuestión de la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula, de modo que la decisión del recurso de apelación tenía su fundamento en dicha sentencia y por tanto en un hecho nuevo posterior a la resolución impugnada, por lo que esas circunstancias (las serias dudas de derecho y el hecho sobrevenido mencionado -cambio de jurisprudencia-) justificaban la no imposición de las costas a la entidad apelante de acuerdo con lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Sin embargo, ese criterio no ha sido mantenido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en su muy reciente sentencia de 4 de julio de este mismo año (Id Cendoj: 28079119912017100018 ) señala lo siguiente: ' [ . ] en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)'.

Sobre esa la base de esas consideraciones la Sala termina concluyendo 'que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.' No obstante y por un lado, la misma sentencia matiza que la solución se adopta 'sin perjuicio' de que otros supuestos -'recursos'- presenten peculiaridades propias que justifiquen otra decisión; por otro lado, alude a que la solución en ese caso se justifica también en la actitud de la entidad demandada durante todo el proceso y en prácticamente todas las instancias, que describe y de la que dimana una tenaz, persistente y continuada oposición no solo a los efectos de la nulidad de la cláusula, sino a la procedencia misma de la pretensión de nulidad, planteando excepciones procesales y alegando razones de fondo para negar el carácter abusivo de la cláusula determinante de su nulidad.

. Considera esta Sección que debe ajustar su criterio al mantenido por el Tribunal Supremo en esa reciente sentencia, al margen de la significación que tenga como genuina doctrina jurisprudencial, y ello por estrictas razones de seguridad jurídica (que no deja de ser un principio con relevancia constitucional - art.

9.3 de la CE -). En función de ello y a salvo de otros supuestos en los que aparezcan otras peculiaridades, se entiende que solo cabe la no imposición de las costas cuando el recurso de apelación se funde única y exclusivamente en la improcedencia de los efectos declarados en la sentencia apelada por no ajustarse a los criterios de la doctrina del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (doctrina rectificada por la sentencia del TJUE ya citada), pero no cuando, junto con esa alegación, en el recurso se impugne también la declaración misma de la nulidad por la condición de abusiva de la cláusula, y sobre esta cuestión haya versado el análisis y el pronunciamiento del tribunal de la apelación.

. Aplicando tal criterio al presente caso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC , pues el objeto de su impugnación era la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., con imposición de las costas generadas en esta alzada, con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir. Se rectifica de oficio la sentencia en cuanto al momento desde el que la entidad demandada deberá proceder a la devolución de lo indebidamente cobrado, que será el momento en que empezó a aplicarse la clausla dcelarada nula.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.