Sentencia CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 148/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00281/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000440 /2017
Recurrente: Leticia , Pedro Antonio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
Recurrido: CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI
Abogado:
SENTENCIA Nº 281
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 440/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº
17 (BIS) de BALEARES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 148/2018, en los
que aparece como parte apelante, Dª Leticia , y D. Pedro Antonio , representados por el Procurador de
los Tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE Mª ORTIZ SERRANO, y como
parte apelada, 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO', representada por la

Procuradora de los Tribunales, Sra. MATILDE TERESA SEGURA SEGUI, asistida por el Abogado D. MATIAS
BARÓN DE JUAN. Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 (BIS) de Palma en fecha 20 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Pedro Antonio , contra CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 13 de agosto de 2007 ante el Notario Gabriel Celia Gual con número de protocolo 2562: 'La parte deudora toma a su cargo el pago de todos los gastos e impuestos de esta escritura y, en su caso, los de modificación de la misma, de la carta de pago y cancelación que en su día se otorgue hasta la respectiva inscripción de la mismas en el Registro de la Propiedad correspondiente, de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos y cuantos acaso se causaren para exigir el cumplimiento de lo pactado en esta escritura.

Además, son de cuenta de la parte acreditada los siguientes: 1. Costas, gastos y perjuicios que se originen a la CAIXA RURAL por incumplimiento del contrato, o para el cobro del crédito, y por los procedimientos motivados por ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador.

2. Gastos de conservación y reparación de cualesquiera daños de la finca hipotecada.

3. Primas de Seguros y de Incendios, a tenor de lo establecido en la cláusula octava.

4. Los ocasionados por las consultas registrales para verificar periódicamente la subsistencia de las garantías prestadas.

5. Gastos que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de escritura/s de subsanación o aclaración a la presente, y que fuera necesario otorgar para el más correcto acceso al Registro de la Propiedad de la misma, apoderando en este acto la parte acreditada a la CAIXA RURAL para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial, o información verbal, de calificación registral.

La CAIXA RURAL, queda facultada en este acto por la parte acreditada para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado precedentemente, y cargarlos en cuenta de éste en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas a la CAIXA RURAL, devengarán desde la fecha en que ésta las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la estipulación sexta, y quedarán garantizados conforme a lo que se prevé en esta misma escritura.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte acreditada, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos de los artículos 1.169 del Código Civil , sobre lo cual la CAIXA RURAL, no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente a CAIXA RURAL, derivados tanto de ésta operación, como de cualquier otra índole, la CAIXA RURAL quedará facultada para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquélla, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones.' · CONDENO a CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera QUINTA sin efectos para el futuro.

· CONDENO a CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a abonar a los actores las siguientes cantidades: -Aranceles de Notario por importe de setecientos sesenta y ocho euros con sesenta y siete céntimos (768,67).

-Aranceles de Registro, por importe de doscientos quince euros con cincuenta y nueve céntimos (215,59).

-Gastos de Gestoría, por importe de doscientos veinte con cuarenta (220,40).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

· DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho los siguientes fragmentos de la cláusula financiera SEXTA BIS relativa a vencimiento anticipado de la escritura préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 13 de agosto de 2007 ante el Notario Gabriel Celia Gual con número de protocolo 2562: '1. Si la parte deudora no hiciese efectivo dentro de los quince días siguientes a su vencimiento cualquiera de los pagos previstos en los pactos primero y segundo de esta escritura.

11.- Si la parte deudora incumpliera cualquiera de los pactos de esta escritura o bien cualquier otra obligación líquida y exigible que tenga contraída con la CAIXA RURAL en virtud de operaciones distintas a la presente.' CONDENO a CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura dichos fragmentos de la cláusula financiera SEXTA BIS sin efectos para el futuro.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda instauradora de la presente litis ejercitó la acción individual de nulidad de cláusula abusiva.

Como hechos constitutivos expuso que las partes suscribieron escritura de préstamo el día 13 de agosto de 2007 ante el Notario Gabriel Celia Gual con número de protocolo 2562.

Solicitó en la demanda que se declare que la cláusula de gastos impugnada es nula, al no haber tenido posibilidad alguna de intervenir en la fijación de su contenido. Pide que por la entidad demandada se le devuelvan las cantidades abonadas por aplicación de la mencionada cláusula. También impugna la cláusula de vencimiento anticipado al afirmar que la facultad resolutoria no se vincula a parámetros cuantitativos o temporales. Insta lo anterior con imposición de costas a la demandada.

La demandada, por su parte, se opuso a las pretensiones articuladas de contrario aduciendo que la cláusula de gastos expone con claridad los gastos que corresponden al prestatario, no imponiéndole gastos que legalmente correspondan al empresario o se correspondan con servicio no solicitados por el consumidor.

Además, entendió que ha cumplido con el deber de información aportando oferta vinculante. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado afirmó que podría conservar su validez con la simple modificación de su redacción. Por todo ello, solicitó la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

La sentencia de instancia fijó como hechos controvertidos: -la invalidez o la nulidad de las cláusulas impugnadas (gastos y vencimiento anticipado), -el ejercicio antisocial del derecho por los actores por el transcurso del tiempo, -la praxis de la demandada y, -las consecuencias de la eventual nulidad. La sentencia estimó parcialmente la demanda.

El juez a quo estimó parcialmente la demanda en los términos que constan transcritos en el primer antecedente de hecho.

Contra ella se alzó la parte actora destacando en su recurso, con carácter previo, la incorrecta fijación de la cuantía porque en el presente procedimiento se procedió a fijar la cuantía como determinada. La sentencia que recurre en su Fundamento de Derecho Tercero indica que procede a determinar la cuantía del pleito en la cantidad de 5.296,66 euros .

La parte actora vuelve a verter los mismos motivos manifestados en su escrito rector por entender que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada de conformidad con los argumentos que procedemos detallados en los escritos de alegaciones a los que nos remitimos.

Insistió en que la demanda fijó la cuantía como indeterminada, por entender que, ejercitándose como principal la acción de nulidad de pleno derecho por abusividad del contenido de la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de los mandantes, la estimación de dicha acción, conllevará: la eliminación de la cláusula y la restitución recíproca de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil ; puesto que no todos los gastos enmarcados en dicha cláusula quinta tienen contenido económico real (los gastos pre- procesales, por ejemplo, no se han llegado a materializar), no resulta posible la determinación de la cuantía.

Afirmó que ni en el petitum principal de nulidad, ni en el primero subsidiario se ejercitan acciones acumuladas (tampoco en el caso de la indemnizatoria ni la de enriquecimiento injusto, por cierto), sino que se ejercita la acción de nulidad, solicitando sus efectos inherentes: la eliminación de la cláusula del contrato y la restitución de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Por tanto, no aplicó la regla del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas y tampoco la del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no impugnamos la validez del título obligacional, sino tan sólo la abusividad de una de sus cláusulas. En definitiva, la cuantía del presente procedimiento debe fijarse como indeterminada.

Como siguiente argumento para la revocación de la sentencia alega la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos documentados.

La sentencia recurrida, aun declarando abusiva, y consiguientemente nula, la cláusula que impone sobre el consumidor indiscriminadamente el pago de todos los tributos que genere la operación, no condena a la demandada a la devolución de los conceptos satisfechos por la liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por considerar que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario conforme a la normativa fiscal aplicable.

Continúa invocando la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas. 'En la línea de procurar siempre la protección de los consumidores, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012 (nº C-618/2010, EDJ 2012/109012) declaró expresamente que la facultad del Juez de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva prevista en el artículo 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en el mismo sentido, el artículo 10.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ) es contraria al Derecho de la Unión Europea porque dicha facultad 'podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 ' y porque ello 'contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Reclama la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos: 'Si la consecuencia inherente a la nulidad absoluta es la restitución de prestaciones entre las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil y de acuerdo con la máxima ' quod nullum est nullum effectum producit ', declarada la nulidad de la cláusula de gastos, necesariamente procede la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por la parte prestataria en concepto de gastos e impuesto.' Por último, recurre también la incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.

La demandada se opuso al recurso y solicitó la desestimación de la apelación.



SEGUNDO . - Centrado de este modo los términos de la presente alzada debemos recordar que este Tribunal tiene la competencia exclusiva y excluyente para el conocimiento de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en condiciones generales de contratación ex art 82.2.2 LOPJ .

Por lo tanto, habiendo estudiado las cuestiones sobre las que versa el recurso procede resolver con referencia a nuestras resoluciones.

Comenzando por el primer motivo de impugnación esgrimido por la parte actora, relativo a la fijación de la cuantía del procedimiento, la sentencia dictada al rollo 293/2018 de 21 de junio resolvió de forma aplicable a este supuesto, que aun cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues también resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este tribunal, desde su concreción se produce una ' perpetuatio' , una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente al trámite de la impugnación de costas, en caso de una condena el pago de las mismas, por lo que las alegaciones que efectúa la recurrente en orden a la improcedencia del pronunciamiento que a tal efecto se contienen en la resolución recurrida, no pueden tener acogida. Ello no obstante, y en segundo lugar, en orden a la correcta cuantificación, convenimos con dicha parte apelante, que precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación en que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal.



TERCERO .- Entrando ahora en el análisis de las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados los razonamientos que al respecto se contienen en la resolución recurrida, que además se ajustan al criterio seguido por este mismo Tribunal asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario y cuyo reintegro a la actora no han sido reconocidos en la instancia, consideramos lo siguiente: a) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala primera ha resuelto en sendas sentencias nº147 y 148 de 15 de marzo que 'La cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/ consumidor el pago de todos los impuestos, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles y declara exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en dicha condición general como impuestos a cargo del prestatario.

Declarada la nulidad, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes aplicando las normas tributarias, interpretadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa. La normativa sobre ITP establece que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributa como un único hecho imponible por el concepto de préstamo y que el sujeto pasivo es el prestatario y así lo ha interpretado la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS y del TC. En cuando al IAJD por la documentación del préstamo, el Reglamento regulador del impuesto, en el que la Sala 3ª no ha apreciado ningún defecto de legalidad, considera sujeto pasivo al prestatario. La cuota variable correrá de su cargo y en la cuota fija se distingue la matriz (que, aunque correspondería al prestatario, si hay pacto sobre distribución de los gastos notariales y registrales, es razonable distribuir por mitad el pago), y las copias, en las que es sujeto pasivo quien las solicite. Sobre los tributos que gravan la cancelación de la hipoteca, han de tenerse en cuenta las exenciones del art. 45 LITPAJD '.

Por lo que la posición adoptada en esta sección aparece finalmente refrendada por la SSTS de Pleno de 15 de marzo de 2018 , que vienen a establecer que en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) Gastos de tasación, desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.

Procede desestimar los motivos del recurso derivados de la nulidad de la cláusula que confirmamos según motivó la Sentencia apelada.



CUARTO .- Por último y por lo que se refiere a las costas procesales devengadas en la instancia, convenimos igualmente con el juez de instancia que no procede su imposición a ninguna de las partes, dada la estimación parcial que no sustancial de la demanda toda vez que no ha merecido acogida en su totalidad la pretensión restitutoria que la actora sostiene que se deriva sin más de la declaración de nulidad de la cláusula quinta impugnada, y tampoco cabe apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la demandada, máximo si se tiene en cuenta que no es pacífico entre los distintos Tribunales las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la dicha cláusula.

Por otro lado, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte actora apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en los autos de Juicio Ordinario número 440/2017 en nombre y representación de D. Pedro Antonio y Dª Leticia , contra ' CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' representada por DOÑA MATILDE SEGURA SEGUI, contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, de que dimana el presente Rollo de Sala, se CONFIRMAN íntegramente los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida, sin bien se fija la cuantía del procedimiento como indeterminada.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por la parte actora apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.