Sentencia CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 506/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00281/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15028 41 1 2015 0000909
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000439 /2015
Recurrente: María Purificación
Procurador: FERNANDO CARLOS LEIS ESPASANDIN
Abogado: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Romeo , Angustia , Asunción , Benita , Casilda
Procurador: , , , , MARIA DEL CARMEN RIVEIRO MERINO
Abogado: , , , , SANTIAGO FERNANDEZ DE LARRINOA TOJO
S E N T E N C I A
Nº 281/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmo Magistrado Sr.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000439 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
CORCUBIÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2017,
en los que aparece como parte demandante-apelante, María Purificación , representado por el Procurador

de los tribunales, Sr./a. FERNANDO CARLOS LEIS ESPASANDIN, asistido por el Abogado D. MIGUEL
ANGEL FERNANDEZ LOPEZ, y como parte demandada-apelada, Casilda , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN RIVEIRO MERINO, asistido por el Abogado D. SANTIAGO
FERNANDEZ DE LARRINOA TOJO y los demandados y declarados en situación procesal de rebeldía, Romeo
, Angustia , Asunción , y Benita , sobre acción declarativa de dominio y reivindicatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORCUBION se dictó resolución con fecha 05-07-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda formulada por la representación procesal de María Purificación .' EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 14-07-2017 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Ha lugar al complemento solicitado. En consecuencia, debe añadirse al fallo de la sentencia de 5 de julio de 2017 dictada en el juicio verbal 439/2015 el siguiente pronunciamiento: 'Se imponen las costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto lo que no contradigan a los siguientes
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda formulada por doña María Purificación , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la sociedad de gananciales constituida con don Armando , contra doña Casilda , doña Angustia , don Romeo , doña Asunción y doña Benita , por lo que recurre en apelación la parte actora, alegando diversos motivos, reiterando las pretensiones planteadas en demanda, acción declarativa de dominio y reivindicatoria relativa a la muralla que circunda la finca de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda, que en una pequeña parte colinda con una finca denominada ' DIRECCION000 ', que su propietaria, doña Casilda , discute y niega el derecho de propiedad de la actora en su parte de colindancia de la referida muralla, en especial donde se ha colocado la valla metálica, para que tras declaración de su derecho de propiedad, se condene a los demandados a dejarla libre y expedita retirando los postes y alambrada metálica colocadas sobre la misma, así como a reparar los daños que todo ello conlleve para la referida pared, reponiéndola a su estado anterior a su colocación.

La parte demandada argumenta en su escrito de oposición en apoyo de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación se alega que se ha producido una vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva, con infracción de normas procesales, en cuanto a la inadmisión y práctica de la prueba propuesta en primera instancia de reconocimiento judicial del paraje litigioso, por cuanto no fue objeto de un acuerdo expreso por parte de la juzgadora a quo, que indicó que de considerarse necesaria la acordaría como diligencia final.

La vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2; 165/2001, de 16 de julio; 208/2001, 22 de octubre); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000, FJ 2).

Pues bien, la parte apelante propuso con su recurso de apelación la admisión y práctica de la prueba en la alzada, que considera indebidamente denegada en primera instancia, que es la manera que se contempla en la ley como para remediarlo, la que inadmitimos en auto de fecha 14 de diciembre de 2017 por considerarla innecesaria para la resolución autos, con planos y fotografías del paraje litigioso. Y la parte proponente, se aquietó con la decisión denegatoria del tribunal, dado que no formuló recurso de reposición contra el auto que así lo decidía.

Y sabido es que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba, cuya fuerza normativa se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales, no supone un derecho de las partes a la proposición ilimitada de los medios de prueba, que pretendan utilizar en defensa de sus pretensiones, sino que la admisibilidad de los mismos se haya condicionada al cumplimiento del requisito de la pertinencia y utilidad ( SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2 y 165/2001, de 16 de julio), entendiendo por tal la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2).

En el sentido expuesto, se expresa más recientemente la STS de 26 de febrero de 2014, nº 96/2014, en recurso 434/2012, en la que se indica: 'Para que pueda estimarse el motivo del recurso es exigible que la parte recurrente acredite la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que fue incorrectamente practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( sentencias de este tribunal núm. 790/2013, de 27 de diciembre, y núm. 767/2013, de 18 de diciembre)'.



TERCERO.- En cuanto el fondo, se motiva el recurso en error de derecho por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, por considerar que de modo alguno se corresponde con el resultado de la prueba practicada. Que califica de errónea la llevada a cabo por parte de la juzgadora a quo, especialmente respecto de la emitida por el perito designado por el juzgado, Sr.

Emilio , por cuanto entiende que la interpretación que hace del mismo es totalmente arbitraria y no acorde con los propios términos del informe así como las aclaraciones formuladas en juicio por dicho perito.

En la sentencia apelada se recogen los requisitos necesarios para que pueda prosperar, tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado, 1) título, 2) identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar y 3) la detentación de quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama ( SSTS de 28 de marzo de 1996, 15 de febrero de 2000 y 15 de diciembre de 2005 entre otras muchas más), por tanto es ocioso insistir sobre los mismos.

Pues bien, no se discute el título legítimo de dominio que detenta la parte actora, documento privado de 13 de enero de 1983, por el cual, los esposos don Armando y doña Trinidad compran a don Fulgencio , que vende en la representación que ostenta de su madre doña María Inés , una casa de más de cien años de antigüedad, según el catastro, data del año 1890, sita en el lugar de DIRECCION001 , termino municipal de Muxia, de planta baja y piso con su huerta circundada de muro, que comprende tres alpendres, una cuadra, un hórreo de piedra, un palomar y una era de majar, así como tres casales en estado ruinoso, y linda al Norte, Sur y Oeste, camino público; y Este, camino y Primitivo (hoy su hija doña Casilda ).

Y se basa el recurso en que de la prueba practicada resulta que todo el muro que circunda la finca de la actora presenta total homogeneidad a lo largo de toda su trayectoria, se trata de un muro de una alta calidad constructiva, con una altura que ronda los 3,50 metros y un espesor de 70-80 centímetros y rematado en punto del flecha, con una función esencialmente de cierre, además de decorativa por sus características físicas, tratándose de una casa señorial, si bien reconoce que una pequeña parte, en su tramo de colindancia con la finca de la demandada, se trata de muro con función mixta, pues además de la de cierre presenta también una función de contención respecto de la finca de aquella que se halla en un plano superior.

Frente a ello, mantiene que los muros que cierran la finca de la demandada, son de características totalmente distintas, de mucha menor calidad, altura (2 m.) y espesor (50-60 cm.), carecen de elementos de remate decorativo en punta, y mantiene que ni tan siquiera se halla enlazado al muro litigioso.

En definitiva que nos encontramos ante dos propiedades con una catalogación totalmente distinta. La propiedad de la actora, típica 'casa señorial o casa grande' cuya antigüedad data según catastro del año 1890, si bien mantiene que posiblemente sea muy anterior, incluso figura catalogada y reconocida en diversas guías turísticas, como, entre otras, la del Concello de Muxia, mientras que la finca de la demandada se trataba de una finca rústica, siendo la casa hoy existente de reciente construcción.

En atención fundamental a ello, mantiene que debe considerarse suficientemente acreditada la existencia de prueba en contrario a la presunción contemplada en el artículo 75.1 de la LDCGA, que considera además inaplicable al presente caso, en cuanto, conforme a la doctrina del TSJ de Galicia, la mera circunstancia de hallarse los fundos a distinto nivel no resulta suficiente a los efectos de considerar que estamos ante un muro de contención, debiendo apreciarse otro tipo de signos exteriores como la propia configuración y características de los muros, su aptitud para contener terrenos, etc..

Realmente la actora basa su demanda, en atención al informe pericial que presenta con la misma, elaborado por doña Leticia , ingeniero técnico agrícola, que se basa para obtener sus conclusiones en la configuración del muro de cierre que circunda totalmente la finca de la actora es totalmente distinto al que circunda el muro de la finca de la demandada, por el hecho de ser homogéneo en sus características físicas, incluso las decorativas, tal como se puede observar en las distintas fotografías obrantes en los distintos informes periciales, que conforme a la testifical practicada fue reparado en el año 2003, como en otras partes, en su tramo 2-3 del plano y colocado tubos galvanizados que soportan una valla metálica. Para su acreditación aporta prueba documental de solicitud de licencia al ayuntamiento de Muxia formulada por doña Trinidad .

Incluso de iguales características constructivas los dos muros interiores de la finca de la actora, que enlazan de forma perpendicular y continúa con el muro del cierre de la huerta.

Pues bien, de las periciales practicadas, tal como se analiza detenidamente en la sentencia apelada, no podemos admitir, tal como mantiene la parte apelante en su recurso, que el muro en su parte litigiosa, de colindancia con la finca de la demandada, no tenga función de contención, además de cierre, para que no proceda aplicar al caso la presunción del artículo 75.1 de la LDCGA, cuando no se discute que se encuentra en un plano o nivel superior a la de la parte actora y hace función de contención.

El mismo perito judicial Sr. Emilio , que cierto mantiene la homogeneidad de sus características constructivas y la falta de similitud del muro que circunda la finca de la demandada, reconoce en el tramo litigioso del muro su función de contención hasta la cota del terreno de la finca demandada, ya que soporta los empujes del terreno para evitar que éste se venga abajo son la finca situada en plano más bajo, y al mismo tiempo se trata de un muro de cierre, cuya función es cerrar linde y evitar las vistas directas desde la finca situada en plano más alto. En sus conclusiones, señala que la técnica constructiva necesaria para levantar dicho muro de contención indica que se ejecutó desde la finca en plano más bajo, esto es, la finca de la demandante, donde se sitúa su basamento o cimentación. Por cuanto se levantaría desde la cota 0 y siguiendo la pendiente natural del terreno, sin que sus conclusiones sobre la pertenencia de dicho tramo de muro puedan ser aceptadas, tal como afirma en juicio, que por tal hecho mantiene lo lógico es que tiene que ser de la finca de abajo.

Pues bien, tal como refiere la STSJG de 30 de junio de 2015, que en el recurso se denunciaba la infracción del artículo 75,1 de la Ley 2/2006.

'El artículo 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que 'El cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el propietario o poseedor del mismo obligado a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento.' Tiene la norma su antecedente en el artículo 33 de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995 donde se disponía que el cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes situadas a distinto nivel o terrazas se suponga que forman parte del predio situado en el plano superior. Han sido numerosas las ocasiones en las que este Tribunal se ha pronunciado sobre la institución referida por el recurrente. Se disponía en la sentencia de 19 de febrero de 2000 que lo que el artículo 33 fijaba era una presunción de titularidad dominical sobre determinadas franjas de terreno y muro de sostenimiento. Como señalaba la sentencia de 23 de octubre de 1998 la referencia física era la de superficies de poca extensión, inclinadas y sin cultivar, intermedias entre fincas que se encuentran en distinto plano y de las que legalmente se presume que forman parte de la finca más alta. En la sentencia de 17 de febrero de 2010 se decía que ' El artículo 33 de la Ley de derecho civil de Galicia - indica nuestra sentencia 20/1999 de 22 de octubre - como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en sentencias de 23 de octubre de 1998 y 4 de junio de 1999 y atinadamente afirma la resolución objeto de recurso, tiene su razón de ser en la contención de tierras para el caso de que estas sean lindantes, adjudicando la propiedad de ellas, con carácter eso sí de presunción, a la finca superior con el fin de evitar mediante su oportuna conservación por su propietario, el posible deslizamiento y desplome del terreno superior. A tal fin la norma sienta una premisa lógica e ineludible cual es que las fincas estén a distinto nivel, ya que de no existir éste no existe tampoco razón de ser de la peculiaridad del derecho gallego frente a la normativa del derecho civil común. Y así, si bien las expresiones cómaro o arró como señala la primera de nuestras sentencias antes citadas, pueden tener otra acepción, aquí, en la regla del artículo 33 de la Ley, son sinónimos de ribazo o muro de contención y se definen como terreno muy pendiente, casi vertical que sirve de límite a caminos, fincas, etc., y que presupone, como dice el precepto, un distinto nivel o terraza entre fincas, siendo por lo tanto equivalentes a las expresiones noiro o talud '.

Como puede apreciarse, tanto en las dos disposiciones citadas como en las resoluciones trascritas, lo que la norma dispone es una simple presunción iuris tantum de pertenencia del terreno al dueño del predio que se encuentra en plano superior. Las presunciones, como nos indica en artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca y que la regla general es que las presunciones establecidas por la ley admitan la prueba en contrario. Las presunciones han dejado de tener la consideración normativa de medio de prueba y han pasado a configurarse como regla de valoración de los hechos litigiosos. A salvo de prueba en contra los hechos se acomodarán al contenido de la presunción y en estos casos la carga de la prueba se proyectará sobre la parte no favorecida por la misma.

En atención a todo lo antes expuesto, la carga de la prueba para desvirtuar la referida presunción recae sobre la parte actora, y la simple uniformidad de todo el muro que cierra la finca de la parte actora, coincidente con los muros interiores del conjunto típico gallego, conocidos como casas señoriales o casas grandes, de elevada categoría constructiva, no puede ser suficiente a los efectos pretendidos. Máxime cuando, ya en la sentencia dictada por este mismo tribunal en fecha 12 de marzo de 2009, juicio ordinario 25/2006, se destacaba, lo que se ha confirmado en el presente procedimiento, que el muro en su parte litigiosa es de tipo mixto -contención y cierre- con lo cual sirve de contención para ambas fincas y de cierre para la finca de la demandada en cota más alta.

El citado muro que separa ambas fincas, las piedras que conforman dicho muro no se entrecruzan con las que componen el muro o pared -fachada de los antiguos casales de la actora - apreciándose distintas tonalidades de la piedra que forman el muro y de la pared de los casales, muriendo ambos en un punto o línea vertical de separación, siendo además el muro de los casales más alto que el muro litigioso que separa las fincas de los litigantes, si bien, están alineados, sin que sobresalga uno sobre el otro. En consecuencia el muro litigioso que separa la fincas de los litigantes es un tramo de muro único y diferente del resto.

Y que en el citado tramo de muro que separa ambas fincas, confluyen determinados datos facticos, tales como hueco que toma vistas sobre la finca de la actora, la existencia de 'agüeiros' para facilitar el drenaje de las aguas de riego o pluviales del terreno de la finca de la demandada, y así evitar el encharcamiento. La existencia de una piedra saliente del muro que sirve de apoya-vigas, en este caso de una cuadra de ganado y un hueco o ventanuco que tiene su marco más ancho o de mayor dimensión por su lado interior (cuadra), y que sirve de apoyo y permite vistas hacia la finca colindante en plano más bajo.

La sentencia apelada respondió y resolvió claramente en sentido desfavorable a la posición de la parte demandante, con distintas razones fundadas, que admitimos en lo esencial, tal como de forma detallada se valora la prueba en la sentencia apelada por la juzgadora de primera instancia, por lo que no cabe admitir el motivo referido a la alegada errónea valoración de la prueba practicada.



CUARTO.- El último motivo del recurso de apelación, radica en las costas procesales de primera instancia, debido a las serias dudas de hecho existentes sobre la propiedad de la parte del muro litigiosa, con distintas pruebas periciales, de sentido claramente contradictorio, que concurren méritos suficientes para no hacer expresa imposición, pese a la desestimación de la demanda.

En cuanto a las costas originadas en la alzada, no cabe hacer especial pronunciamiento al resultar estimado en parte el recurso.

Todo ello, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Corcubión, en los autos de juicio verbal número 439/2015 de los que dimana el presente rollo, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas procesales, que no hago expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes; confirmo en lo demás la resolución recurrida.

Decreto la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.