Sentencia CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 830/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0027948
Recurso de Apelación 830/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 193/2016
APELANTE: D./Dña. Sacramento
PROCURADOR D./Dña. MARTA HERNANDEZ TORREGO
APELADO: GERCO GABINETE INMOBILIARIO SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ARMESTO TINOCO
SENTENCIA Nº 281/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR. PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a dos de julio de dos mil dieciocho. VISTO por esta Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017
dictada por el Juzgado de Primera Instancia Ocho de los de Madrid en procedimiento de juicio ordinario
número 193/2016, habiendo interpuesto el recurso doña Sacramento , representada por la procuradora de
los tribunales doña Marta Hernández Torrego, con dirección de la letrada doña María Amparo Romero Felipe,
siendo parte apelada Gerco Gabinete Inmobiliario S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña
Carmen Armesto Tinoco, con defensa ejercida por el letrado don José Antonio Moreno de la Santa Espelosín.
Es ponente el ilustrísimo señor magistrado don CARLOS CEZON GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Ocho de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 193/2016, se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2017, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de la entidad 'GERCO GABINETE INMOBILIARIO, S.L.', contra Dª Sacramento , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 9.680 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Con fecha 14 de septiembre de 2017 se dictó auto de rectificación de error material apreciado en la anterior sentencia, atinente exclusivamente al plazo para interponer el recurso de apelación.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, doña Sacramento .



TERCERO. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 7 de diciembre de 2017.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 20 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. El 10 de julio de 2014 doña Apolonia suscribió con Gerco Gabinete Inmobiliario S.L. (Gerco desde ahora) un contrato de encargo de venta referido a un apartamento de su propiedad, sito en el número NUM000 de la CALLE000 , piso NUM001 , letra NUM002 , en Madrid. El encargo era en exclusiva, con duración de cuarenta y cinco días, que se entendería tácitamente renovado por dos meses contados a partir del vencimiento, salvo comunicación expresa y fehaciente de la vendedora en contrario. El precio de venta indicado por la vendedora fue de 133.000 euros (125.000 euros más 8.000 por honorarios) y los honorarios de la agencia, si se concluía la venta, de 8.000 euros más el impuesto sobre el valor añadido. El encargo en exclusiva, transcurrido su vigencia, quedaba, perdiendo todo carácter de exclusiva, en la modalidad de nota de encargo, salvo que la vendedora comunicase a Gerco de forma fehaciente la retirada del inmueble de la venta. En régimen de nota de encargo el vendedor podía vender el inmueble a interesados distintos de los presentados por Gerco (documento 2 de los de la demanda).

Se disponía en la cláusula adicional D del contrato, apartado dos: 'En caso de que el vendedor no haya comunicado de forma fehaciente a GERCO GABINETE INMOBILIARIO, S.L. la retirada del inmueble de la venta, si GERCO GABINETE INMOBILIARIO S.L. hubiese comunicado de forma fehaciente al vendedor la venta del inmueble en las condiciones aceptadas por el mismo, éste estará obligado a respetar la venta, debiendo abonar a GERCO GABINETE INMOBILIARIO S.L.

la cantidad de 8.000 euros ocho mil más IVA en concepto de honorarios' .

El 25 de octubre de 2014 expiró el tiempo de encargo en régimen de exclusiva, sin que conste que doña Sacramento comunicase a Gerco su voluntad de que la agencia no continuase procurando la venta de su piso. El 17 de diciembre de 2015 Gerco facilitó a su cliente doña Estibaliz , interesada en la adquisición de una vivienda, la realización de una visita al apartamento de doña Sacramento , estando la misma presente (documento 3 de los de la demanda). El 21 de diciembre siguiente doña Gregoria , que actuaba en virtud del encargo de doña Sacramento , suscribieron un documento por el que doña Estibaliz expresaba su voluntad de adquirir la vivienda de la CALLE000 de doña Sacramento por 130.000 euros y de suscribir contrato privado de compraventa en un plazo no superior al 12 de enero y de otorgar escritura pública en un plazo no superior a 45 días desde la firma del contrato privado de compraventa, constituyendo la señora Estibaliz en poder de Gerco una señal de 3.000 euros (documento 4 de los de la demanda). Tal constitución de arras fue comunicada por Gerco a doña Apolonia por telegrama enviado el 21 de diciembre de 2015 y recibido por la destinataria a las 11,15 horas del 12 de enero de 2016, con este texto: 'Piso de su propiedad en Madrid CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 señalizado en condiciones según el encargo de venta firmado por usted del 10 de julio de 2014. Señal recibida y depositada mediante transferencia bancaria en nuestrasoficinas. Reciba un cordial saludo' (documento 5 de los de la demanda).

El mismo día 12 de enero de 2016, a las 15,13 horas, doña Sacramento , dirigió un burofax a Gerco con el siguiente texto: 'YO, Sacramento , con DNI (...), les comunico que no quiero vender mi piso del que soy propietaria, sitiado en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid y pensaba que el contrato que firmé con Uds. En su día, obligada por mis precarias circunstancias económicas del momento, al tener hipotecada la casa, ya estaba cancelado' (documento 6 de los de la demanda).

La compraventa no llegó a celebrarse, por la negativa de doña Sacramento a vender, y Gerco devolvió la fianza a doña Estibaliz .

Gerco, acogiéndose a lo dispuesto en el apartado 2 de la condición general D del contrato, antes trascrito, formuló demanda contra doña Sacramento , en reclamación de 9.680 euros (8.000 euros más el impuesto sobre el valor añadido) más los intereses legales desde la interpelación judicial y costas.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y doña Sacramento recurre en apelación tal resolución, a través de las alegaciones siguientes: [-Primera.-] Resolución impugnada. Sin valor impugnatorio.

[-Segunda.-] Actuación fraudulenta. Gerco no recibió la señal el 21 de diciembre de 2015 sino al día siguiente y no la prestó la compradora, son otra persona (don Eusebio ). Una vez la apelante comunicó a Gerco que le había sido concedida la prestación de renta mínima de la Comunidad de Madrid y que, por lo tanto, no necesitaba proceder a la venta de su residencia habitual, la actora se apresuró a enviar ese mismo día, 21 de diciembre de 2015 -cuando aún no había recibido la señal de la potencial compradora- telegrama confirmando que se había recibido señal para la venta.

[-Tercera.-] Condición de consumidor y usuario de la demandada. Las cláusulas del contrato no fueron negociadas individualmente. Cláusula penal abusiva. La apelante interesó en el juicio el testimonio de doña Candelaria , que es la empleada que le presentó el contrato, según figura en el mismo como 'captadora' (documento 2 de la actora), pero, admitida la prueba en la audiencia previa, la agencia inmobiliaria facilitó los datos de una empleada de nombre Celia , aduciendo que esta es la empleada de nombre Candelaria . De ser este hecho cierto la parte recurrente no puede sino concluir que se aprecia una manifiesta mala fe por la demandante y que, desde luego, el contrato era oscuro para la demandada (consumidora), no siéndole facilitada por la actora el verdadero nombre de la persona con la que suscribió el contrato litigioso, dificultando la actividad probatoria de esta parte.

[-Cuarta.-] Cláusula penal abusiva. Indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple sus obligaciones.



TERCERO. [-Uno.-] La demandada consintió los términos que estructuraban las obligaciones que derivaban del contrato ( artículo 1265 del Código Civil ) y desde ese momento quedó obligada al cumplimiento de lo expresamente pactado ( artículos 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal ). No consta que, transcurrido el período de exclusiva (a finales de octubre de 2014) la demandada manifestase a la agencia su voluntad de no mantener el encargo de venta, establecido en el contrato, salvo comunicación fehaciente de retirada del inmueble de la venta, que en este caso no se produjo hasta el burofax cursado el 12 de enero de 2016 (documento 6 de los de la demanda). Pero es que tampoco consta cuál fue la reacción de doña Sacramento a raíz de la visita hecha a su casa el 17 de diciembre por una comercial de Gerco y una persona interesada en la compra de un piso (y entonces aún podía haber revocado el encargo de venta y quedar liberada del vínculo contractual existente, puesto que aún no se había producido un compromiso de compra) y no consta que manifestase a Gerco su voluntad de que su vivienda no fuese ofrecida en venta. Es verdad que la transferencia acreditada de señal por 3.000 euros hecha a favor de Gerco no se hace el 21 de diciembre de 2015, sino el 22 (copia de transferencia aportada por la actora a requerimiento del juzgado hecho en la audiencia previa a petición de la demanda, folio 78 de los autos de la primera instancia) y por persona distinta de doña Estibaliz , pero ello puede significar solo que hubo una promesa de señalizar al día siguiente y que la mediadora aceptó la palabra dada por la interesada en la compra, lo que no es suficiente para tener por probada la existencia de un fraude que exigiría connivencia de la cliente, lo que no es plausible porque hubo una devolución de la fianza a doña Estibaliz por transferencia ordenada el 12 de enero de 2016 (folio 77, documento presentado por Gerco dando cumplimiento al mismo requerimiento) y no es presumible que esa transferencia, con fecha cierta, se hubiese mandado hacer en previsión de que, en un posterior proceso de reclamación de honorarios, se reclamase por la propietaria de la vivienda la justificación del efectivo movimiento del importe de la señal.

Lo que consta fehacientemente (certificado por Correos) es que el telegrama de fecha 21 de diciembre de 2015 (documento 5 de los de la demanda) no fue entregado a doña Apolonia hasta el 12 de enero de 2016 (documento 5 de los de la demanda, folio 28), pero se entregó antes de que la apelante impusiese el burofax comunicando que no quería vender su piso (documento 6 de los de la demanda). El telegrama fue recibido por la demandada a las 11,15 horas del 12 de enero de 2016 y doña Apolonia mandó cursar el burofax a Gerco a las 15,13 horas.

[-Dos.-] La pretensión de la actora se ajusta a lo convenido en el contrato, para el caso de que, no habiendo comunicado el vendedor a la agencia inmobiliaria la retirada del inmueble de la venta, la agencia lograse un compromiso de compra del inmueble en las condiciones aceptadas y el vendedor no accediese a la venta. La cantidad que debe ser pagada por el cliente responde a honorarios que el mediador tenía derecho a percibir, puesto que desplegó la actividad profesional necesaria para la conclusión del negocio jurídico buscado por el comitente, con frustración del negocio por causa solo imputable a aquél.

La obligación del corredor es de medios y no se obliga a obtener un resultado, pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse, pero el derecho del mediador al premio, prima o comisión no nace sino con la perfección del contrato al que se refería el encargo.

Tiene dicho el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 30 de julio de 2014 (número 448/2014 ): 'Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ); y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso, Sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998 »'.

La cláusula aplicada no es en rigor una cláusula penal ( artículo1152 del Código Civil ), puesto que no establece una indemnización, sino el pago de unos honorarios perdidos por el profesional por culpa del cliente. Se trata, pues, de honorarios derivados de prestación de un servicio que llegó a efectuarse y fue cumplida la condición establecida para el devengo de los honorarios ( artículo 1114 del Código Civil ), por eso los honorarios vienen aumentados con el impuesto sobre el valor añadido.

La falta de negociación individual es presupuesto de la abusividad de una cláusula en un contrato de un profesional con un consumidor o usuario ( artículo 82, apartado uno, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, TRLGDCU en lo sucesivo), esto es que con negociación individual no puede existir abusividad, pero no toda cláusula predispuesta por el profesional y no negociada individualmente es abusiva.

La cláusula aquí discutida no puede considerarse de imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no hubiera cumplido sus obligaciones ( artículo 85, seis, del TRLGDCU y Anexo de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , apartado uno, letra e), puesto que el importe que ha de pagar el comitente coincide con los honorarios que el corredor hubiese percibido de no haberse malogrado la perfección del contrato final por culpa exclusiva del cliente que hizo el encargo.

No es viable fundar la pretendida abusividad de la cláusula en la dispar consecuencia económica para el cliente en el caso que contemplamos (8.000 euros) y el previsto en la condición general primer del contrato (4.350 euros como indemnización si el cliente vendía el inmueble a través de otro intermediario durante la vigencia de la exclusiva o si decidiera rescindir unilateralmente el contrato antes del vencimiento de la exclusiva, siempre que no se hubiera realizado o fuese a realizarse la operación de compraventa a un cliente presentado por Gerco), porque en tal supuesto la agencia no contaba con la intención en firme de compra de un tercero, mientras que en el caso de estos autos tal voluntad de compra existía.

Por último, admitida la prueba testifical propuesta por la demandada de testimonio de la comercial Candelaria , la actora manifestó al Juzgado que 'la persona que aparece en el encargo de venta, aportado como documento número 2 de la demanda, como captadora con el nombre de Candelaria , es doña Celia , como se confirmará en el acto del juicio', proporcionando el número del documento nacional de identidad de la comercial y su domicilio (folio 84 de las actuaciones de la primera instancia), respondiendo por escrito la demandada que 'esta parte interesó en el acto de la audiencia previa la testifical de la persona de nombre ' Candelaria ' que aparece en el contrato litigioso como 'captadora' como quiera que parece obvio que nadie de nombre ' Celia ' emplea el pseudónimo de ' Candelaria ' esta parte no interesa por tanto la citación judicial como testigo de doña Celia ...', de forma que fue la propia parte demandante quien renunció a la prueba, quedándose sin saber si doña Celia fue quien le ofreció el contrato y sin poder interrogarla, siendo la propia parte demandada quien dio lugar al déficit probatorio invocado en esta instancia, provocado por ella misma, que no cabe atribuir a la parte demandante.



CUARTO. Por todo lo expuesto, desestimaremos el recurso.



QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, doña Sacramento , al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros por cada tipo de recurso, previene la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0830- 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 830/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe