Sentencia CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 705/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0050037
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 705/2017- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001557/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA
Apelante: INDESIN, S.L..
Procurador.- Dña. BELEN OLIVA MORENO.
Apelado: BANKIA, S.A..
Procurador.- Dña. SILVIA LOPEZ MONZO.
SENTENCIA Nº281/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 1557/2016, promovidos por INDESIN, S.L. contra
BANKIA, S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por INDESIN, S.L., representado por el Procurador Dña.
BELEN OLIVA MORENO y asistido del Letrado D. RAFAEL VALLDECABRES ORTIZ contra BANKIA, S.A.,
representado por el Procurador Dña. SILVIA LOPEZ MONZO y asistido del Letrado Dña. HELENA MARIA
LLORENS DE ARQUER.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, en fecha 6 de junio de 2017 en el Juicio Ordinario 1557/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la mercantil INDESIN, S.L. contra la mercantil BANKIA, S.A. debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimientos formulados en su contra; y con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de INDESIN, S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANKIA, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 15 de mayo de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil Indesin S. L. presentó demanda frente a la entidad Bankia S. A., en petición, conforme al tenor de su suplico: de la declaración de nulidad -o subsidiariamente de anulabilidad- de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 28 de marzo de 2009 suscrita por la actora con la demandada con sus consecuencias y efectos restitutorios por existencia de error en el consentimiento; y subsidiariamente, de la responsabilidad de la demandada en la pérdida económica sufrida por el actor a consecuencia de la compra de dichas participaciones preferentes como consecuencia del incumplimiento por aquella de sus obligaciones de lealtad e información y las que le incumbían conforme a lo relacionado en la demanda. Y la condena de la demanda, en caso de declararse la nulidad o la anulabilidad, al reintegro de las cantidades entregadas a la demandada por la actora por la compra de las participaciones preferentes, que totalizaba el importe de 366.659,02 euros, así como las comisiones y gastos, más los intereses legales contados desde la fecha del cargo en cuenta hasta la de su devolución; y en el de no estimar la nulidad o anulabilidad, al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la actora por incumplimiento de sus obligaciones de lealtad, información y transparencia, consistente en el reintegro de aquella suma, e intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de pago. Y a deducir, en todo caso, las cantidades percibidas por la actora por la venta derivada de la conversión en acciones de los productos financieros indicados exigida por el FROB, venta parcial de títulos e intereses percibidos conforme se relaciona en la demanda.

Y opuesta la demandada a la demanda se dicta sentencia en la primera instancia desestimatoria de aquella. La que es apelada por la actora.



SEGUNDO. - Ceñida la apelación a la acción planteada de indemnización de daños y perjuicios que le fue rechazada a la actora junto a la de nulidad y anulabilidad del contrato de adquisición de obligaciones preferentes, pretendiendo su estimación, se aduce para ello error en la valoración de la prueba y en la aplicación al caso de la normativa y jurisprudencia correspondiente.

Al efecto, siendo factible el ejercicio de acción solicitando indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 CC con sustento en la deficiente información proporcionada en la adquisición de participaciones preferentes lo que correspondía justificar para el éxtito de la pretensión era si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento, y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido, tal y como señala la SAP Valencia, Sección 9ª, 19 abril 2016. En efecto, como también expone la S. nº. 96/2016, de 23 de marzo, de esta Sala, respecto a la pretensión resarcitoria ejercitada por vía del artículo 1101 CC por la negligencia e incumplimiento que de su deber de información tenía la demandada para con sus clientes, debe tenerse en cuenta que, hallándonos en el ámbito de la adquisición de participaciones preferentes, son consideraciones genéricas de las que se debe partir, como derivadas de la Ley del Mercado de Valores (LMV) Ley 24/88 de 28 de julio de 1988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), las siguientes: A) Que la CNMV ha indicado sobre este producto de inversión: 'que son valores que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; que tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido...; que son valores que no cotizan en Bolsa; que se negocian en un mercado organizado....; y que su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'. B) Que, en definitiva, según dicha Comisión, se trata de unos valores de discutible rentabilidad, de mínima liquidez y desproporcionadamente de mucho riesgo, que en caso de insolvencia del emisor colocan al preferentista por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de los accionistas ordinarios. C) Que por lo dicho no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales. D) Que, por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. F) Que a efectos de lo acabado de indicar se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (artículo 79 LMV), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no solo las ventajas. H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus limitadas ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. I) Y que de las obligaciones concretas de información que contempla el artículo 79 bis LMV se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217 LEC.

Desde estas premisas, se comparten los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia a partir de los hechos que considera probados, de haberse prestado servicio de asesoramiento por la demandada a la actora al ofrecerle el producto financiero, por lo que la entidad bancaria debió haber comprobado no solo si el cliente podía conocer el contenido y características del producto vendido, sino también si era idóneo para el mismo, sin que constase comprobación previa alguna anterior a la contratación, pues el test de idoneidad facilitado lo era de fecha posterior, mientras que el de conveniencia aparecía preredactado y tenía la misma fecha que la orden inicial, existiendo dudas de quien lo llevó a cabo y si se confeccionó en base a las respuestas de representante de la actora.

Ahora bien, como tiene dicho la STS 13 enero 2017 en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto son infundadas las demandas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, dispone de perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros.

Al respecto, como considera igualmente probado la sentencia de primer grado, se trata la empresa demandante de sociedad patrimonial familiar que gira alrededor de los esposos Fuster Suay destinada a gestionar sus bienes, cuyo objeto social es la adquisición y venta, explotación, gestión y administración de toda clase de fincas urbanas o rústicas, y actuando siempre por cuenta propia, de valores, títulos, acciones y participaciones sociales, y poseía, con carácter previo a la contratación de las preferentes, plazos fijos y depósitos por un total de 3.010.000 euros en Caja Madrid, y asimismo imposiciones a plazo en La Caixa, lo que a juicio de la Juzgadora de instancia no convertía a la demandante en cliente experta, por tratarse los productos contratados de ahorro o plazo por no ser complejos, y en lo que la Sala está también de acuerdo.

Por otra parte, su legal representante había ostentado hasta 53 cargos en diversas mercantiles, y disponía de estudios universitarios como arquitecto superior, y adquirió en nombre propio para sí y para sus hijos obligaciones subordinadas de Caja Madrid, lo que tampoco se entiende justificaba su cualidad individual de inversor experto y a partir de una experiencia previa relevante, máxime cuando recayó sentencia en litigio diferente en la que se apreció la negligente comercialización de las mismas por Caja Madrid y laudo arbitral también favorable para aquel.

A partir de ello, sin perder de vista del encaje de la demandante como minorista, no obstante la inversión elevada en la adquisición de obligaciones preferentes por importe de 1.915.000 euros, y aun reflejándose en su objeto social la posibilidad de compras de productos de esta clase pues lo era a título solo particular, no cabe entenderla tampoco inversora experta, pues no se demuestran conocimientos financieros específicos para esta clase de inversiones de su representante legal o empleados encargados de gestionar las compras de productos financieros como el sometido a controversia, y aun aceptando, asimismo, la directa relación entre la adquisición de obligaciones preferentes por importe de 2.415.00 euros producida el 22 de mayo de 2009 con la posterior del 28 de mayo siguiente de 1.915.000 euros, de tal forma que, no obstante cancelarse aquella en el ínterin, al tratarse del mismo producto financiero y dado el escaso margen existente entre una y otra de solo seis días, la información proporcionada para aquella podía servir para esta, no se comparte, sin embargo, el razonamiento de la sentencia de instancia de que la suscripción por el legal representante de la actora del documento relacionado los riesgos en el caso de la primera operación de su misma fecha de 22 de mayo de 2009 (folio 247) permitiera considerar la suficiencia de conocimiento de todos los existentes por parte de aquella, de acuerdo con el resto de argumentos que se reflejan en la misma resolución, puesto que, aparte de lo anteriormente razonado sobre los test de idoneidad y conveniencia y demás circunstancias analizadas, la información verbal proporcionada por el director de la sucursal fue también insuficiente, como igualmente se considera probado, el que resaltó las bondades del producto pero no hizo hincapié en todos sus riesgos y no abarcó los relativos a la falta de garantía de negociación rápida y fluida, el de que el pago de la remuneración estaba condicionada a la obtención de beneficios distribuibles y el del carácter perpetuo del producto. Siendo, igualmente, que el documento resumen del producto, compuesto por siete páginas (folio 242), resultaba excesivamente prolijo y farragoso, lo que dificultaba su comprensión; y específicamente en lo que se refiere al documento de riesgos suscrito (folio 247), correspondiendo tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que señala que las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia (al respecto STS 10 abril 2018). Máxime en el presente caso en que queda contradicho objetivamente este conocimiento del legal representante de la actora al adquirir otros productos semejantes recayendo, como se ha señalado, sentencia judicial y laudo (folios 77 y ss.) que precisamente aprecian lo contrario. Y ello al margen de poder considerar, pese a lo que se sostiene en la demanda, quizás en alguna medida contradictorio con sus propias tesis para postular el éxito de sus pretensiones -lo que no desvirtúa las conclusiones alcanzadas en la presente resolución a partir de los hechos evidenciados-, que la razón de cancelar la primera operación y suscribir la nueva reduciendo la inversión no vino motivada por un conocimiento a posteriori de los riesgos de la operación para después suscribir la que es objeto del litigo, sino más bien por cuestiones ajenas al debate como podrían ser motivos fiscales.

Por todo ello, y siendo que lo que se le reclama como indemnización de daños y perjuicio es la diferencia resultante tras el devenir de las obligaciones preferentes y su canje en acciones y resultado de la posterior venta, a lo que se restan los intereses recibidos, conforme al cuadro que se facilita en la demanda, lo que no pone en duda la demandada, y remitiendo a lo demás razonado al respecto en la sentencia de instancia descartando el resto de alegaciones efectuadas por la demandada para para oponerse a la demanda, que procede estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto parcialmente la sentencia de instancia, a efectos de estimar las peticiones subsidiarias tanto declarativa de responsabilidad como de condena de indemnización de daños y perjuicios y de sus intereses legales contados desde la fecha de cargo en cuenta de las aportaciones realizadas; y a detraer, a su vez, a favor de la demandada, intereses legales desde sus fechas de abono correspondiente a los rendimientos e ingresos obtenidos de todo tipo por la actora por las obligaciones preferentes adquiridas.

Y siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa sobre las costas de la primera instancia, para no hacer expresa condena de las mismas, dada la estimación solo de las pretensiones subsidiarias, tras haber sido rechazadas las principales, por lo que resulta de aplicación la regla general contemplada en el artículo 394-2 LEC para el caso de aceptación solo parcial de la demanda.

Con confirmación del resto.



TERCERO. - La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO. - SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Indesin S. L. contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 21 de los de Valencia en juicio ordinario nº.

1557/2016.



SEGUNDO. - SE REVOCA en parte la citada resolución.

Y en su sustitución parcial, se decide: 1º) Declarar la responsabilidad de la demandada en la pérdida económica sufrida por el actor a consecuencia de la compra de dichas participaciones preferentes como consecuencia del incumplimiento por aquella de sus obligaciones de lealtad, información y transparencia.

2º) Condenar a la demandada al pago del importe de 366.659,02 euros, e intereses legales contados desde la fecha de cargo en cuenta de las aportaciones realizadas. Y a detraer intereses legales desde sus fechas de abono por los rendimientos e ingresos obtenidos de todo tipo por la actora por las obligaciones preferentes adquiridas.

Sin hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.

Y SE CONFIRMA el resto.



TERCERO. - NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá intrponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.