Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1087/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001087/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000972/2017

SENTENCIA Nº 281/2019

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

========================================

En ELCHE, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 972/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Carlos Alberto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por la Letrada Sra. Araceli Remedios Martinez Rubio, y como apelada Dª Begoña, representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por la Letrada Sra. Ana Giménez Hernández. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el procurador de los tribunales señor don Lorenzo Gutiérrez Martín, en representación de DON Carlos Alberto, contra DOÑA Begoña, representada por el procurador de los tribunales señor don Vicente Giménez Viudes, debo declarar y declaro la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo común don Segismundo y que el padre debía abonar a la madre. Se desestiman el resto de pretensiones.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Carlos Alberto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1087/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Insiste el recurrente en que debe extinguirse la pensión compensatoria.

No obstante, existe un elemento relevante que parece no tener suficientemente en cuenta el apelante y es que existe un convenio regulador judicialmente aprobado que es del siguiente tenor: 'Al vivir cada cónyuge con independencia económica, la separación no ha de suponer un desequilibrio económico a ninguno de los cónyuges. Por este motivo no es procedente fijar ningún tipo de pensión compensatoria.

La redacción anterior es consecuencia de que la esposa en la actualidad tiene un trabajo independiente, y tiene previsto percibir una renta por el alquiler de un local de su propiedad, cuyos importes en conjunto superan los 1.000 euros mensuales, cantidad que entiende suficiente para cubrir sus necesidades. No obstante lo anterior, si por cualquier circunstancia sobrevenida se produjese una disminución de ingresos de la esposa inferior a la cantidad anteriormente indicada, el esposo se compromete a completar los ingresos de la misma hasta la cantidad reseñada de los mil euros mensuales'.

Nos recuerda la STS de 20 de abril de 2012, que: ' Independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula novena es ahora objeto de discusión, debe partirse en la presente argumentación de dos elementos que concurren en este derecho, reiterados en sentencias de esta Sala:

1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes...

...De acuerdo con lo dicho hasta aquí, hay que reconocer que el pacto entre Dª Coro y su marido relativo al pago de una pensión compensatoria no tuvo como función la compensación del desequilibrio económico que pudiera surgir como consecuencia de la separación, sino que tuvo otra función. Esta función se observa cuando las partes establecieron que 'Con independencia de lo pactado, la esposa queda en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la pensión a satisfacer por el esposo'.

Esta parte del pacto no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida y constituye una expresión clara de que era voluntad expresa de ambos que la denominada pensión, que se pactaba en el convenio de referencia, debía abonarse a pesar de la actividad laboral o negocial de la acreedora de dicha pensión.

De ahí se concluye que fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado, la entrada de Dª Coro en el mercado de trabajo no permite la extinción de la pensión compensatoria pactada con estas condiciones, porque en dicho pacto no se contempla el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de la esposa.'.

También la STS de 3 de febrero de 2017 '...La doctrina de la Sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio, rec. 876/2011 y 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012 que: 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-'

Entre tales circunstancias es cierto que se contempla con tal virtualidad la idoneidad o actitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico. Pero para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 y las que cita la sentencia 466/2015, de 8 de septiembre , rec. 2591/2013 )...

...En el presente caso las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en el convenio regulador recogido en la sentencia de separación matrimonial, justificando las circunstancias de la concesión del derecho y fijándose su cuantía y la duración indefinida, sin que nada se dijese o contemplase de la posibilidad que tenía entonces la esposa de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generaba la ruptura...

...Lo que en su día no se previó no puede traerse ahora a colación, reprochando a la demandada desidia en la búsqueda de empleo, sobre todo si se tiene en cuenta las dificultades que tiene el mercado laboral para personas de esa edad.

A ello se puede añadir que la cuantía de la pensión tampoco induce a pensar que no quisiese implementarla.

Por todo ello el recurso debe estimarse. No tiene sentido que lo que no se contempló cuando la recurrida tenía 44 años (limitación temporal de la pensión) se imponga ahora que tiene 57.

Finalmente se ha de rechazar, por su equivocidad, las posibles rentas que le atribuye la sentencia recurrida como fruto de una herencia. En primer lugar porque no se concretan los bienes ni a título de que se dispone de ellos (dominio o nula propiedad), con lo que resulta imposible conocer sus frutos.'.

Y más recientemente la STS de 12 de marzo de 2019, insiste en que: ' 1.- El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pensión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión alterando el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC .

2.- La sentencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que 'a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria, no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria, obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión'.

Considera la sala que se está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC ) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea en la sentencia de 20 de abril de 2012 .

La más reciente 678/2015, de 11 de diciembre, hace una recopilación de la doctrina de la sala en los siguientes términos:

'1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

'El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

'2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

'3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.'.

En consecuencia, esta especie de pensión compensatoria voluntaria y expresamente acordada en el convenio regulador de 27 de febrero de 2004, aprobado ya en su día por la sentencia de separación de 18 de abril de ese año, y posteriormente ratificada por la de divorcio de 2012, en definitiva viene a contemplar que concurre desequilibrio cuando la contraparte no supere los 1.000 euros mensuales, siendo vinculante y de obligatorio cumplimiento conforme a los términos pactados.

De hecho, ya dijimos en nuestro precedente auto número 363/2016 que: ' Ciertamente se trata de una pensión condicional dependiente de que se produzca una aminoración de ingresos de la beneficiaria. En esta tesitura y en la medida en que se dé la situación prevista en el convenio la obligación de pago es inevitable.'.

Es más, como dice el tribunal de instancia: ' Por otro lado, hay que decir que los hechos que invocan, más que determinar la extinción, lo que debieran producir es el no devengo de la pensión, cuestión que corresponde a la ejecución de la sentencia y no a una modificación de medidas.'.

En todo caso, el convenio contempla un supuesto de no devengo (no de extinción) de la misma por razones económicas, que es cuando la beneficiaria supere los 1.000 euros mensuales de ingresos, circunstancia no suficientemente demostrada por el recurrente, ya que aceptamos las conclusiones de la pericial presentada por la demandada, mucho más precisa en cuanto a datos que refleja y consecuentes explicaciones que el de la contraparte. Así, entre otras conclusiones, considera que al existir un patrimonio neto negativo no era posible reparto de beneficios, no apareciendo tampoco en la declaración tributaria de la demandada ningún reparto de beneficios, y que desde 2012 a 2017, salvo un breve periodo de tiempo, entre agosto y noviembre de 2013, no superó los 1.000 euros mensuales de ingresos.

Finalmente como dice el tribunal de instancia:

'No parece que ninguna de las circunstancias alegadas pueda encuadrarse en alguno de los supuestos que permiten la revisión o extinción de la pensión compensatoria: la situación profesional, la titularidad del local comercial o la sociedad mercantil de la que es socia única y administradora eran circunstancias concurrentes y conocidas en el momento en que se aprobó el convenio como regidor de las consecuencias del divorcio.

Aunque la regulación de la pensión que se hace en el convenio es problemática y era previsible su conflictividad, dados los términos en que se redactó, las partes consideraban que esa situación económica de la demandada eliminaba cualquier situación de desequilibrio patrimonial, y se establecía como cláusula de salvaguarda, y solo para el caso de que esa situación económica de la esposa no le permitieran alcanzar unos ingresos mínimos de mil euros, una compensación suficiente para alcanzar siempre esos mil euros de ingresos mínimos.

Por tanto, las circunstancias que invocan el actor no constituyen una modificación sustancial de las condiciones tenidas en cuenta en la sentencia para el establecimiento de la pensión compensatoria, pues ya se daban entonces, ni constituyen causas de extinción o modificación en los términos en que se expone....

...En cuanto a la prueba practicada sobre estas circunstancias, de lo argumentado hasta ahora resulta la escasa relevancia que pudiera tener, pues aunque probasen los hechos afirmados por la demanda, estos no los consideramos extintivos de la pensión compensatoria.

En todo caso, decir respecto de la testifical de la detective privado, doña Estefanía, poco interés tuvo llegando a incurrir en meros chascarrillos sobre el atuendo de la señora Begoña. Esta testigo se limitó a relatar una información que supuestamente le fue facilitada por la propia señora Begoña cuando fingió pretender contratar con ella algún tipo de servicio profesional. Hay que tener en cuenta el origen de su declaración: parte de un vínculo con la actora quien le retribuye precisamente para que obtenga información que pueda perjudicar a su excónyuge; esto merma su imparcialidad y valor probatorio. No quiere decir que quede excluido, pero sí que se pone en cuestión en cuanto que los hechos que relató eran fácilmente constatables objetivamente y la detective no aportó la documentación que acreditase lo que supuestamente le fue relatado por la señora Begoña. La razón de ello lo explicó la propia profesional: el señor Segismundo no quería gastar más dinero en su actuación, y se limitó a contratar un servicio de entrevista con cámara oculta que duraba unos 15 minutos. Pues bien, en estas condiciones, lo manifestado por la testigo sobre el alcance de la actividad profesional de la demandada no tiene el suficiente valor probatorio.

En cuanto al testigo Cristobal, pareció repetir la misma actuación que la anterior: fingir pretender contratar servicios profesionales de la demandada para obtener algún tipo de información que la pudiera perjudicar. En estas condiciones, y dada la relación reconocida, de carácter profesional y de amistad con el demandante, invalidan su valor probatorio así como el de los correos que proporcionó.

Es más, afectan al valor de la prueba pericial, pues según él mismo reconoció, aunque en ello no incidiera la letrada de la parte demandada, actuó a instancias de la persona que suscribe el informe pericial aportado junto con la demanda y que, al parecer, también tiene vínculos profesionales y de amistad con el demandante.

Lo anterior, añadido a la falta de una fundamentación verdaderamente técnica de su informe, prácticamente limitado a meras conclusiones sin previa explicación, olvidando cuál es la función del perito con arreglo al artículo 335 LEC : proporcionar al juez una información especializada para valorar unos hechos y no sustituir a éste en el juicio de convicción sobre la realidad de los mismos, impiden que se pueda atribuir al mismo ningún tipo de valor probatorio.

Pero es que, insistimos, aunque tuviéramos que partir de la certeza de los hechos de la demanda, los mismos no justifican la extinción de la pensión acordada en sentencia de 21 de diciembre de 2012 , por ser hechos concurrentes y conocidos en aquel momento.'.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Alberto, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, de fecha 20 de junio de 2018, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

11