Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 242/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0801542120188143428
Recurso de apelación 242/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 91/2018
Parte recurrente/Solicitante: Otilia
Procurador/a: Lluís Garcia Martinez
Abogado/a: BEATRIZ VELASCO CANO
Parte recurrida: Patricio
Procurador/a: PEDRO LARIOS ROURA
Abogado/a: DANIEL VOSSELER
SENTENCIA Nº 281/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 30 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 26 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 91/2018 remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Pera Suñer, en nombre y representación de Otilia contra Sentencia de 07/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pedro Larios Roura, en nombre y representación de Patricio .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda de modificación de medidas, presentada por el Procurador Pedro Larios Roura en representación de DON Patricio contra Otilia y acordar, en consecuencia, lo siguiente: ACUERDO MODIFICAR la Sentencia de 15 de julio de 2013 recaída en autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 22/2012 acordando las siguientes medidas: En concepto de pensión de alimentos el Sr Patricio abonará la cantidad de 210 euros por cada uno de sus hijos en concepto de pensión de alimentos en la cuenta designada a tal efecto por la madre en los primeros cinco días de cada mes y que será actualizable según el IPC. En este concepto se incluye alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica. Los gastos extraordinarios entre los cuáles se incluyen los médicos no incluidos en la seguridad social o cualquier otro extraordinario serán abonados por mitad.

En todo lo demás, no modificado por la presente resolución, rige la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2013 recaída en autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 22/2012.

No se imponen las costas devengadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto contencioso nº 91/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 , seguidos a instancia de Don Patricio contra Doña Otilia , estima de forma parcial la demanda y modifica las medidas adoptadas mediante la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 15 de julio de 2.013, en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, que fija en la cuantía de 210,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Otilia , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, debiendo mantenerse la misma cuantía que se establece en la sentencia de divorcio y sin que proceda incluir dentro de la misma los gastos de formación, los que deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores en la forma aprobada en la sentencia de divorcio.

La parte demandante, Sr. Patricio y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Fundamenta su recurso de apelación la parte demandada, en la existencia de error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado no se desprende un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando firman el convenio regulador que se aprueba mediante la sentencia de divorcio.

De forma previa debemos poner de manifiesto que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 12 de agosto de 2.000, y que de dicho matrimonio nacieron dos hijos, Alicia el NUM000 de 2.003, por lo que en la actualidad cuenta con 16 años, y Juan Antonio , nacido el NUM001 de 2.005, por lo que en la actualidad cuenta con 13 años de edad.

De igual forma, no resulta controvertido en las presentes actuaciones que en fecha 18 de junio de 2.013, los ahora litigantes, firman un Convenio Regulador que fue homologado por la Sentencia de fecha 15 de julio de 2.013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 , en el que respecto a los alimentos de los hijos comunes Alicia y Juan Antonio , acordaba lo siguiente: ' En concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes, el padre abonará la cantidad mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450,00 Euros/mes) para ambos hijos, esto es, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICIONCO EUROS (225,00 Euros/mes) para cada uno de ellos, pagaderos de manera semanal, esto es, CIENTO CINCO EUROS (105,00 Euros semanales), que se ingresarán cada jueves en la cuenta corriente de ahorro que la esposa designe al efecto. El importe de dicha pensión será revisado anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo para Cataluña publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, tomando como referencia el mes de enero.

En cuanto a los gastos extraordinarios, ambos progenitores atenderán a partes iguales los gastos de matrículas, libros, uniformes, excursiones escolares, colonias. Así como los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública, previa prescripción médica y consenso de los progenitores, señalándose para el caso de discrepancias, que se tomarán 3 presupuestos aceptándose el de importe medio, siempre de idénticas o similares características.

Respecto de las actividades extraescolares deportivas, lúdicas o formativas que sean previamente consensuadas por escrito por ambos progenitores.

Si los menores precisan de un tratamiento médico que no derive de una urgencia o prescripción médica, ambas partes deberán consensuar que resulta indicado para una mejoría en la salud de sus hijos, obligándose a aportar presupuestos para decidir que el más económico de similar calidad será el llevado a cabo, debiendo satisfacer ambos progenitores el importe único o cuota periódica por mitades iguales.

El abono de los indicados gastos será en la cuenta ya referenciada por la madre para el pago de la pensión de alimentos, con carácter previo a su abono; en su caso, y de no ser posible su determinación previamente, a los 15 días siguientes de la acreditación del abono del mismo'.

Efectivamente, de la prueba practicada en las presentes actuaciones en la primera instancia, y de forma fundamental de la prueba documental aportada en relación con la prueba de interrogatorio de la parte demandante, se desprende como acreditado un evidente descenso de los ingresos del Sr. Patricio , respecto a los que obtenía en el año 2.013 cuando recae la sentencia de divorcio, por cuanto si bien es cierto que sigue regentando el mismo Bar en DIRECCION001 , conocido como DIRECCION002 en la C/ DIRECCION003 nº NUM002 - NUM003 , Local nº NUM004 , no es menos cierto que consta documentalmente que en aquel momento obtenía unos rendimientos netos reducidos de 12.099,86 Euros (declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.013), mientras que en la declaración correspondiente al año 2.016, los mismos rendimientos netos reducidos fueron inferiores a los 8.000,00 Euros, lo que supone una reducción aproximada de un 35 %, lo que debe ser calificado como un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando se firma por los ahora litigantes el convenio regulador finalmente aprobado en la sentencia de divorcio, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que se trate de declaraciones de IRPF por módulos, por cuanto los datos comparados resultan los mismos, ni por el hecho de que no se computen los ingresos referentes a las máquinas recreativas puesto que no se tienen en cuenta en ninguno de los ejercicios que se comparan, aun cuando tales ingresos sí puedan valorarse a los efectos de determinar la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos comunes. Finalmente, tampoco queda desvirtuada la existencia de una reducción de los ingresos del demandante por el resultado que ofrece la prueba de Informe de Detective, el cual se limita a poner de manifiesto el funcionamiento del negocio que se regenta por el Sr. Patricio , sin que del mismo pueda llegarse a una conclusión diferente respecto a la disminución de los ingresos del ahora demandante respecto a los que obtenía en el mismo negocio en el momento en el que se firma el convenio regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio.

Consiguientemente, no alegándose un cambio sustancial en los ingresos y situación económico- patrimonial de la demandada ni constando un cambio sustancial de los gastos de los hijos comunes, que son los propios de unos adolescentes de su edad que acuden a un centro público de enseñanza, debemos concluir con el juzgador de instancia que existe ese cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al firmar el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio como consecuencia del descenso de los ingresos sufridos por el ahora demandante, y que dicha modificación ha de llevar a modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los ahora litigantes.



TERCERO.- Sobre la CUANTIA de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Alicia y Juan Antonio de 16 y 13 años de edad respectivamente.

La sentencia recurrida acuerda fijar la pensión alimenticia de los hijos comunes en la cantidad de 210,00 Euros mensuales, modificando de la misma forma los conceptos que deben comprenderse dentro de dicha pensión alimenticia, por cuanto las partes de mutuo acuerdo establecieron en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, que el gasto relativo a la formación de los hijos comunes, se abonara como gasto extraordinario por mitad por ambos progenitores en la forma que se detalla en el referido convenio, disponiendo la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, ciertamente de forma confusa, que los gastos relativos a la formación de los hijos deben ser comprendidos dentro del concepto de gastos ordinarios y consiguientemente estar comprendidos en la pensión de alimentos de los menores.

Debemos poner de manifiesto que las partes son libres de adoptar los acuerdos que estimen procedentes sobre la forma que deben abonar los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos, tal y como hicieron en el convenio regulador aprobado en su momento en la sentencia de divorcio, lo cual tampoco debe impedir que en este momento, ante la concurrencia de un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento, se acuda a otra forma que se considere más conveniente para hacer frente a los gastos que representan las pensiones alimenticias de los hijos menores de edad, ya que lo que debe respetarse es el principio de proporcionalidad que se recoge en el artículo 237-9 del C.C .Cat.

En este sentido, el descenso de los ingresos del padre demandante en relación con el mantenimiento de la situación de la madre demandada y los gastos de los hijos comunes, se refleja correctamente en la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, que pasa a ser de 210,00 Euros mensuales, debiendo precisarse que dentro de dicha cuantía se comprende la parte correspondiente al Sr. Patricio , respecto a los gastos de formación de los hijos comunes, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho, derivadas de forma fundamental de la propia redacción de la resolución recurrida que en su parte al describir los alimentos ordinarios no incluye los gastos de formación de los hijos comunes de los litigantes, mientras que en el fundamento de derecho segundo hace referencia a que dentro de los alimentos ordinarios deben incluirse los gastos de formación, tal y como se solicita por el demandante, lo que se considera como suficiente a los efectos de no hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, sin que proceda tampoco realizar pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Otilia , contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.018, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 91/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 , seguidos a instancia de DON Patricio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, si bien aclaramos que en la sentencia recaída en la primera instancia se estima de forma parcial la demanda formulada y se modifica la medida definitiva que se contiene en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 15 de julio de 2.013, únicamente en lo relativo a la Pensión de Alimentos de los hijos comunes de los litigantes que se establece en la cuantía de 420,00 Euros mensuales (a razón de 210,00 Euros/mes por cada uno de los hijos), comprendiéndose dentro de la referida pensión alimenticia todos los conceptos a los que se hace referencia en el artículo 237-1 del C.C .Cat., incluidos los gastos de formación de los hijos comunes de los litigantes, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que sucede con los gastos extraescolares de los menores siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de ese gasto.

El importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes (420,00 Euros mensuales), deberá ser ingresada por el Sr. Patricio , en la cuenta indicada por la Sra. Otilia , dentro de los Cinco primeros Días de cada mes, y será actualizada de forma anual conforme al IPC para Cataluña, que se determine por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :