Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 758/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 758/2018 - AUTOS Nº 190/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJOS MENORES NO MATRIMONIAL
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 281/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.
RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 758/2018- los autos de Guarda, Custodia y Alimentos hijos menores no
matrimonial nº 190/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de
demanda de Dª Pilar , contra D. Modesto , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Pilar representada por la Procuradora Doña María Casilda Rabaneda Haro contra Don Modesto , representado por el Procurador Don Pablo Rodríguez López, acordando las siguientes medidas respecto a los menores: 1. La patria potestad será compartida con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de sus hijos resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres. Se atribuye a la madre Doña Pilar la guarda y custodia de los hijos menores.

2. se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre.

El padre podrá disfrutar igualmente de la compañía de sus hijos menores por mitad en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo ambos progenitores de común acuerdo, y en caso de desacuerdo, la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: a) Por Navidad, se establecen dos períodos alternativos, comprendidos estos, el primero de ellos desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones a las 12:00 horas hasta el día 31 de Diciembre, igualmente a las 12:00 horas; y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta la tarde anterior al inicio nuevamente de la actividad escolar a las 20:00 horas.

b) En Semana Santa, igual que en Navidad, existirán dos períodos, comenzando el primero de ellos, el día de Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el miércoles santo a las 17:00 horas, y el segundo período, desde la tarde del miércoles santo hasta el Domingo de Resurreción a las :00 horas.

c) Durante el período de vacaciones de verano, se establecerá alternativamente entre ambos progenitores. Se dividen en periodos quincenales no consecutivos durante los meses de Julio y Agosto, en los que a falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre será quien elija los años pares. Se distribuirán de la siguiente manera: 5. Desde el 1 de Julio a las 10:00 horas hasta el 16 de Julio a las 10:00 horas.

6. Desde el 16 de Julio a las 10:01 horas hasta el 1 de Agosto a las 10:00 horas.

7. Desde el 1 de Agosto a las 10:01 horas hasta el 16 de Agosto a las 10:00 horas.

8. Desde el 16 de Agosto a las 10:01 horas hasta las 10:00 horas del día 1 de Septiembre.

En los períodos vacacionales, el padre indicara a la madre el lugar donde se encuentra con los hijos comunes, si éste fuera diferente al lugar diferente al domicilio habitual del padre, y viceversa.

En cuanto a las vacaciones el progenitor que, en cada momento se encuentre con los menores, permitirá y facilitará en todo momento cualquier tipo de comunicación escrita u oral de los menores con el progenitor no custodio, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello.

En caso de enfermedad de hijo, el progenitor a cuyo cuidado estuviere, deberá comunicarlo al otro lo más rápido posible, pudiendo visitar al menor sin ningún tipo de impedimento, y en todo caso, deberá tener en cuenta la opción del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc...

En los supuestos de enfermedad padecida por los menores, el cónyuge a cuyo cuidado estuvieren, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlo sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

3. Se establece en concepto de pensión alimenticia a fin de atender a los gastos de alimentos, vestido, habitación y educación de los hijos, que el padre abonará mensualmente a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes,, el importe de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales por cada hijo (300 euros mensuales/ 150 euros por cada hijo). Esta cantidad será actualizada conforme al IPC anual, o índice que en su caso lo sustituya.

Dicha cantidad será ingresada por el padre en la cuenta corriente que la madre designe.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrá la consideración de gasto extraordinario y deberán abonarse por mitad por ambos progenitores, los gastos del hijo derivado de educación, y entre éstos, los gastos cuya atención resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización, entre otros, (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos y tratamientos de larga duración), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gastos que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello, será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización.

Ambos progenitores se hayan obligados a justificar debidamente los gastos extraordinarios.

4. En relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, no se hace especial pronunciamiento dado que los menores no residen en la actualidad en el mismo.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida que se completan con los que se exponen ahora.


PRIMERO.- Se promueve la demanda que inicia estas actuaciones el 1.4.2016, por doña Pilar a través de su representante procesal contra don Modesto . Habían mantenido entre ellos una relación sentimental desde el año 2004 y tenido dos hijos en común, Serafin de 11 años y Severino de 8 años, y promueve medidas en relación con los hijos, rota la relación entre ellos, solicitando la atribución de la guarda y custodia de los hijos, el uso del domicilio conyugal, se establezca un régimen de visitas a favor del padre y establecer una pensión de 200 euros mensuales a favor de cada uno de los dos hijos. El demandado no niega los hechos si bien, afirma que el domicilio actual de ella y los hijos es en DIRECCION000 , donde vive con su nueva pareja, solicita la guarda y custodia compartida, y en su defecto se fije en 125 euros por hijo la pensión de alimentos.

La sentencia, ahora objeto de recurso, estima la demanda, atribuye a la demandante la custodia de los hijos, establece con detalle el régimen de visitas y comunicaciones del demandado con sus hijos, y fija una pensión de alimentos a cargo del demandado de 150 euros mensuales por hijo. Se recurre por la demandante.



SEGUNDO.- Razones del recurso. Emplea hasta en tres ocasiones la expresión incomprensible para mostrar su extrañeza con la sentencia en cuanto al alcance de la pensión de alimentos, y ello solo en razón a los ingresos de ella, que afirma son de 900 euros en tanto que él percibe 1200 si bien añade ahora, sin prueba alguna que recibe otros ingresos extras inconcretos en cuantía y realidad misma. La propia apelante solicitaba una suma no muy superior, 200 euros mensuales por hijo.

Esta misma Sala tiene dicho, que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Asimismo, ha de recordarse, que 'el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia.

Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

La discrepancia, se limita a 50 euros por hijo, y las bases tomadas en cuenta por el juzgador permanecen inalterables, sin que exista base para calificar de errónea la valoración que contiene la sentencia, y entender que la suma fijada, a la que se une el 50% de los gastos extraordinarios deba ser ampliada.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas devengadas ( arts.

398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso presentado por la representación procesal de Dª Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos hijos menores, seguido contra D. Modesto . Se confirma la sentencia e imponen al apelante las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 281/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA