Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 97/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0142803
Recurso de Apelación 97/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 783/2017
APELANTE: D./Dña. Salvador , D./Dña. Secundino y D./Dña. Sergio
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE
APELADO: D./Dña. Claudia
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
783/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de D. Salvador , D. Secundino
y D. Sergio apelantes - demandantes, representados por el Procurador D. JOSE ANDRES PERALTA DE LA
TORRE contra Dña. Claudia apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DE LA
PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2018.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Peralta de la Torre, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dº Claudia de la demanda que se le formula de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dº Secundino , Dº Salvador Y Dº Sergio al abono de las costas de este procedimiento de forma conjunta y solidaria.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada,
PRIMERO.- D. Secundino , D. Salvador y D. Sergio , formularon demanda contra Dª Claudia , en cuyo suplico solicitaban se dicte sentencia por la que se resuelva el reparto del uso entre los actores y la demandada de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , por turnos alternativos y sucesivos, fijados por sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para ambas partes.

Asimismo solicitaban que antes de producirse el primer turno de alternancia en el uso de dicha vivienda se conceda un periodo de uso exclusivo de la misma a los demandantes por un tiempo igual al que la demandada haya ocupado de manera exclusiva la misma desde el fallecimiento de D. Bernabe hasta que comience el periodo de ocupación por los mismos.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar que los demandantes son meros nudos propietarios, carecen de la condición de usufructuarios de la vivienda y el derecho de uso no les corresponde, ni siquiera sobre la mitad que heredaron de su madre, porque el usufructo es indivisible en porciones de bienes esencialmente indivisibles. Por otra parte razona que los demandantes no solicitan la condena al reembolso de los gastos de la vivienda que se alegan abonados y en cualquier caso, su abono, no les confiere el derecho de uso.

Frente a dicha sentencia se alzan los demandantes la estimación de la demanda. Alegan error en la valoración de la prueba por entender en síntesis acreditado que ostentan el pleno dominio sobre la mitad indivisa de la vivienda. Añaden que las alegaciones referentes a los gastos son argumentos a mayor abundamiento de la actitud abusiva de la demandada y solo se pide el establecimiento de turnos de uso de la vivienda.



SEGUNDO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas resulta conveniente traer a colación los antecedentes necesarios que resultan de lo actuado. En este sentido, consta que D. Bernabe y Dª Raimunda , padres de los demandantes, estaban casados entre sí bajo el régimen de gananciales. El día 2 de enero de 1987 falleció Dª Raimunda habiendo otorgado testamento en el que legó a su esposo vitaliciamente el usufructo universal de su herencia, y en el remanente de la misma instituyó herederos, por partes iguales, a sus tres hijos. En fecha 12 de diciembre de 1994 D. Bernabe y sus tres hijos D. Secundino , D. Salvador y D. Sergio , otorgaron escritura de partición de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose al viudo en pago de su mitad de gananciales en pleno dominio la mitad indivisa de cada uno de los bienes inventariados -entre los que se hallaba la vivienda aquí litigiosa-, y por el legado efectuado por la causante el usufructo vitalicio de la otra mitad indivisa de dichos bienes, atribuyendo a los hijos y herederos, por terceras e iguales partes, la nuda propiedad de la mitad de los mismos bienes.

Al menos desde 1996 Dª Claudia convivió con D. Bernabe en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid. En fecha 25 de septiembre de 2013 falleció D. Salvador habiendo otorgado testamento el día 12 de diciembre de 1994 en que lega a Dª Claudia el usufructo vitalicio de dicha vivienda e instituye herederos, por partes iguales, a sus tres hijos. Los aquí apelantes y apelada otorgaron escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia el 24 de marzo de 2015, en que se atribuyó a Dª Claudia en pago de su legado el usufructo de la repetida vivienda.

Por cuanto ahora interesa de todo ello se desprende que al fallecimiento de su esposa, el viudo D.

Bernabe adquirió en pleno dominio la mitad de la vivienda litigiosa y el usufructo vitalicio sobre la otra mitad.

Este derecho real es eminentemente personal y su duración es limitada, motivo por el cual se extingue por la muerte del usufructuario ( art. 513.1º del CC), salvo que el título constitutivo, que no es el caso, faculte la transmisión a terceros. Por ello desde el fallecimiento del usufructuario, los ahora apelantes nudo-propietarios consolidaron el pleno dominio sobre la mitad indivisa de la vivienda, adquirieron la nuda propiedad sobre la otra mitad indivisa y la legataria Dª Claudia adquirió el usufructo sobre esta, cuya parte, era aquella de la que el causante podía disponer por título de herencia, ya que sobre la mitad objeto de usufructo carecía de poder de disposición ulterior por no haber sido así autorizado en la herencia de la esposa que fue el título de constitución de su derecho. Por tanto, aunque los apelantes no tienen la facultad de disfrute sobre la mitad indivisa objeto de la herencia paterna en la que ostentan exclusivamente la nuda-propiedad, sí la tienen sobre aquella otra en pleno dominio.

De ello se desprende que tanto la ahora apelada usufructuaria de una mitad indivisa como los apelantes en cuanto plenos propietarios de la otra mitad indivisa de la finca litigiosa ostentan todos ellos la facultad de goce y disfrute, el derecho de poseer la vivienda y por ello la controversia planteada en torno a su ejercicio puede ser resuelta conforme a lo dispuesto en el art. 445 del CC, el cual establece que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión. Siendo este el supuesto concurrente en el caso, puesto que a cada una de las partes pertenece la posesión de una mitad indivisa del inmueble, resultará aplicable la doctrina jurisprudencial interpretativa del citado precepto y del art.

450 del CC establecida en SSTS de 29 de julio de 2013 (ROJ: STS 6651/2013) y de 14 de febrero de 2014 (ROJ: STS 626/2014) en supuestos de indivisión derivada de herencia y aun admitiendo la coposesión y su tutela durante la indivisión, establece que no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero, pues ello comporta una extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y un perjuicio injustificado para el resto de coherederos.

Asimismo en cuanto regulador específico de la facultad de goce y aprovechamiento por los partícipes de comunidad de bienes, asimilable al presente caso en que concurre la facultad de uso y disfrute, la posesión, en varias personas, hay que estar a lo dispuesto en el art. 394 del CC, que en cuanto interesa permite a cada uno servirse de la cosa común siempre que no impida a los demás copartícipes utilizarlas según su derecho. Interpretando el citado precepto y considerándolo aplicable también a los supuestos de comunidad postganancial y hereditaria, la STS de 9 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5688/2015) y un caso en que se solicitaba asimismo la regulación del uso de la vivienda común entre los comuneros declara ' esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( STS 28 noviembre 2007, Rc. 3613/2000 ). Contempla, pues, la posesión y el uso de la cosa común por todos ellos, uso que es solidario, pues se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS de 18 febrero 1987 ; 7 mayo 2007, Rc. 2347/2000 ). Ahora bien si se planteasen problemas se habrá de atender a la proporción de la cuota de cada uno, y a ellos se refieren las sentencias de 20 mayo 1996 , 2 octubre 1996 y 30 abril 1999 , citadas por la del 7 mayo 2007, Rc. 2347/2000 . 11. Si lo expuesto se aplica al supuesto que se enjuicia no sería tutelable la situación actual en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo de la parte demandada, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 'la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398'. La solución sería el goce y disfrute solidario del bien por todos los copartícipes. 12. Sin embargo tal solución ha de modularse cuando se dan situaciones singulares, como la que aquí se enjuicia; al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado. (...) 13. Se llega así al meollo de la cuestión, que consiste en determinar en función de qué cuotas se distribuirá el uso y goce de la vivienda, pues si bien las de los hermanos serán siempre iguales y no son objeto de discusión, la de la madre y esposa del causante debe ventilarse en el procedimiento de liquidación del patrimonio común, acudiendo al debate jurídico que plantea la parte demandada. Y fija como doctrina que ''la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste''.

Conforme a todo ello, debe ser estimada la petición del reparto del uso entre los actores y la demandada de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , por turnos alternativos y sucesivos, fijados por sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para ambas partes, según el coeficiente de participación de cada uno en la facultad de disfrute (esto es, la mitad del periodo para la demandada y en la otra mitad por terceras partes).

Por el contrario no puede ser acogida la petición referente a la atribución un periodo de uso exclusivo de la vivienda a los aquí apelantes anterior al primer turno de alternancia por un tiempo igual al que la demandada haya ocupado de manera exclusiva la misma desde el fallecimiento de D. Bernabe , ya que los efectos de la declaración de la sentencia deben ser establecidos desde su fecha y no con carácter retroactivo, pues entendemos que no puede ser compensado o resarcido el perjuicio que supone el uso exclusivo y excluyente por una de las titulares de la facultad de poseer, mediante el establecimiento de otro uso excluyente a favor de los propietarios de la mitad indivisa -que además lo son por terceras partes iguales de esta-, pues supondría tanto como sancionar la admisibilidad del uso excluyente.



TERCERO.- De cuanto antecede resulta la estimación parcial del recurso lo que conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC determina no hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Asimismo la estimación del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que en atención a lo establecido en el art. 394 de la LEC implica no hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Secundino , D. Salvador y D. Sergio , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid en fecha 12 de diciembre de 2.018 en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 783 de 2.017, REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Secundino , D. Salvador y D. Sergio contra Dª Claudia , y se acuerda el reparto del uso entre los actores y la demandada de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , por turnos alternativos y sucesivos, fijados por sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para ambas partes litigantes y según el coeficiente de participación, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de la alzada. Procede la devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.