Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1209/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000281/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 12 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1209/2018, derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 27/2017 - 00 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª Mª José Ayala
Lázaro y asistido por la Letrada Dª Raquel Saralegui Iglesias; parte apelada, Dª Daniela , representada por
el Procurador D. Javier Martínez González y asistido/a por la Letrada Dª Silvia Rosa Velazquez Manrique .
Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000027/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' FALLO Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Daniela contra Don Benedicto y , en su virtud:
PRIMERO.- Declaro el divorcio del matrimonio contraído entre Doña Daniela contra Don Benedicto , celebrado en DIRECCION001 el día 14 de agosto de2011.



SEGUNDO.- Decreto los siguientes efectos: 1º) La patria potestad sobre el hijo menor, Fidel , se ostentará conjuntamente por ambos progenitores 2º) La guarda y custodia del menor corresponderá a la Sra.

Daniela , pudiendo el Sr. Benedicto visitarlo y tenerlo en su compañía: ( Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al viernes o al domingo sea festivo, el fin de semana se prorrogará a ese día ( Los días festivos permanecerá el niño con su padre de forma alterna, de manera que un festivo permanecerá con cada uno de sus progenitores.

( Las tardes de los martes y de los jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17 horas, hasta las 20 horas.

( En los periodos vacacionales (navidad, semana santa y verano), el menor permanecerá con su padre la mitad de cada periodo (es decir, 10 días en navidad, cuatro días en Semana santa y un mes en verano, fraccionado en 15 días no consecutivos para cada progenitor, pudiendo elegir el padre los periodos vacacionales los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas del menor, cuando no se realicen en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio materno, por tercera persona mientras sigan vigente las medidas de alejamiento y prohibición de comunicación.

3º) Se atribuye al hijo menor y a la madre bajo cuya custodia se encuentra el uso y disfrute del domicilio familiar.

4º) El Sr. Benedicto abonará, en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año, con referencia al día 1 de enero, en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

En relación con los gastos extraordinarios del hijo común, se satisfarán como sigue: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel de los dos que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

5º) Los préstamos y las deudas de la sociedad de conquistas deberían asumirlas los cónyuges por mitad e iguales partes.



TERCERO: Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Benedicto .



CUARTO.- MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Daniela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0001209/2018, habiéndose señalado el día 2 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Daniela demandó divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 contra su esposo Benedicto , solicitando medidas definitivas de la ruptura, entre ellas sobre el hijo común menor de edad, Fidel , la cual fue contestada, asumiendo la disolución del vínculo, aunque oponiéndose el demandado a las medidas en concreto.

La sentencia de instancia de 24 de julio de 2018 declaró el divorcio, disolviendo el matrimonio, y estableció medidas definitivas.

Recurre en apelación el Sr. Benedicto , y pretende que el régimen de visitas a Fidel sea parcialmente distinto, según su contestación de la demanda.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que no existe causa para restringir o limitar el tiempo que venía teniendo en su compañía el menor el padre, confirmando en el resto de la sentencia, al proteger suficientemente el interés superior del menor Ángel Jesús .

El demandante Sra. Daniela formula su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.



SEGUNDO.- Fáctico Por lo que hace al objeto de este proceso de segunda instancia, los hechos probados relevantes se reducen a: 1.- Benedicto y Daniela se casaron el 18 de diciembre de 2004, tienen un hijo menor, Fidel , nacido el NUM000 de 2013, habiéndose divorciado con disolución del vínculo por la sentencia recurrida de 24 de julio de 2018.

2.- El auto de la orden de protección de 13 de octubre de 2017, en Diligencias Urgentes 233/2017, ratificado por el de 20 de noviembre posterior, el Juzgado acordó que el padre estuviera con Fidel todas las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, aunque la práctica, según lo revelado en el acto de la vista, ha sido la estancia del menor con el padre los martes y jueves entre semana, con pernocta el martes, llevando a Fidel los miércoles por la mañana a la escuela.

3.- La rutina del menor hasta la ruptura del matrimonio era que su padre le llevaba y recogía de la escuela más a menudo, por tener un horario laboral flexible, y desde la ruptura, como la madre no puede llevarlo a la escuela muchas mañanas, lo hace un tío materno.

4.- La madre tiene declarado que trabaja las tardes de los jueves hasta las 19.00 horas, y Fidel está acostumbrado a dormir fuera de casa en periodo escolar, cuando los padres salían por la noche.

El recurso de apelación introduce la petición revocatoria parcial del régimen de comunicación y visitas del padre no custodio respecto del hijo menor, en dos puntos concretos, que son las pernoctas de los días ordinarios de escolares que tiene concedidos, martes y jueves, y la duración de las estancias en vacaciones de verano, y no plantea concretos errores valorativos al respecto de la sentencia apelada, dado que tampoco hay unos hechos probados que toquen estos dos extremos, y frente a los que pedir una adición, supresión o modificación.

Directamente se repasan las declaraciones de los ex cónyuges en el acto de vista, y puesto que nos hallamos en la instancia, aunque en vía de recurso devolutivo, analizando aquéllas, puede el tribunal perfectamente concluir que no es controvertido, o se reconoce por la Sra. Daniela , primero, que la práctica de las visitas del padre al hijo común Fidel los días de semanas ordinarias del calendario escolar, martes y jueves, se venía haciendo con pernocta los martes (i); que por motivos laborales, el padre solía llevar más a menudo a Fidel a la escuela (y así, en la adaptación de la Guardería al Colegio), puesto que la madre muchas veces no puede estar a la 8.00 para tal menester (desde la ruptura recurre a familiares) (ii); y que la madre trabaja las tardes de los jueves hasta las 19.00 horas, y el menor está acostumbrado a dormir fuera de casa en periodo escolar, cuando los padres salían por la noche (iv).

Otra serie de circunstancias simplemente son manifestaciones del recurrente, las cuales, sin más, no tienen concedido un valor probatorio, si se niegan de adverso; o son dudosas, como el tema de las distancias y tiempos entre DIRECCION001 , donde viven madre a hijo bajo su custodia, y DIRECCION002 , donde vive el padre.

Todo lo demás es censura la aplicación del derecho efectuada.



TERCERO.- Criterios para pernocta en calendario ordinario y periodos vacacionales La sentencia recurrida del Juzgado de Violencia fija para el padre, siendo la custodia del hijo de cinco años, ejercida en exclusiva por la madre, un régimen de visitas que, en cuanto a los días ordinarios de semana en periodo escolar, es de comunicación o estancia las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17 hasta las 20 horas, y en relación con los periodos vacacionales (navidad, semana santa y verano), la mitad de cada periodo, es decir, 10 días de navidad, 4 de semana santa y un mes de verano, fraccionado en 15 días consecutivos para cada progenitor, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre los impares.

El recurrente pretende que el interés superior del hijo de quienes estuvieron casados y se enfrentan en el proceso, consiste en que los dos días, martes y jueves, las visitas sean con pernocta, para entregar al niño a la entrada del colegio al día siguiente.

A fin de justificar lo primero, se mantiene que el horario flexible permite al padre en su trabajo ser quien se encargaba normalmente de levantar al menor, darle de desayunar, vestirle y llevarle al colegio. Aunque en ocasiones, y ahora como regla, por la separación, al menor le lleva al colegio su tío materno.

Por consiguiente, la rutina de Fidel , y actualmente la comodidad y descanso, se inclinan por que el menor no tenga que ser devuelto a casa de la madre, para ir a la cama al de una hora escasa, siendo que entre escuela y domicilio del padre hay una distancia de unos 12 o 13 km. Además que la madre trabaja las tardes de los jueves hasta las 19.00 horas.

Y el niño ha estado acostumbrado a dormir en casa de los abuelos paternos, y desde la separación en casa del tío materno, cuando los padres salían o la madre sale ahora por la noche.

Provisionalmente, los martes estaba teniendo pernoctas Fidel con su padre, según se declaró en el acto de la vista, entregando al menor las mañanas de los miércoles en la escuela.

La motivación de la sentencia se reduce al siguiente razonamiento: '...sin que, atendiendo a la corta edad del menor y a la conveniencia de no interferir en su rutinas, se considere adecuado la pernocta con el padre los días de visita intersemanal, sin perjuicio de lo que las partes puedan acordar al respecto'.

La corta edad del menor no impide que pernocte con el padre los fines de semana alternos y los periodos vacacionales, y la rutina de Fidel , si no se identifica con el lapso temporal inmediatamente anterior al juicio, cuando había pernoctas las noches de los martes, se ha de identificar con el tiempo anterior, en que lo más habitual es que el padre le llevara al colegio. Por lo que, el elíptico argumento de la sentencia no se compadece con la realidad.

Y el interés de los menores como concepto, de cara a la pernocta con el progenitor no custodio, tampoco puede captarse en este caso por la voluntad de Fidel , por su corta edad, y precisamente esa edad y la disposición del padre, demostrada durante la convivencia, habida cuenta que no se evidencian problemas con la adecuación de la vivienda del Sr. Benedicto , son los dos factores que deben tenerse en cuenta, sobre la base que estrechar y normalizar la relación con el padre no custodio es el objetivo de todo régimen de visitas.

Lo subliminal de la resistencia de la madre en este punto se refiere a las razones para que el ejercicio de la custodia sea exclusiva, y no se instaure una custodia compartida, por las conductas que han determinado que resuelva el Juzgado de Violencia, pero no puede primarse la represión de tales conductas sobre el interés del hijo, cuando no existe ningún déficit de capacidad parental en el Sr. Benedicto .

Por lo tanto, no hay razones serias para limitar este tiempo de comunicación de padre e hijo menor, y resulta más cómodo y conducente a que Fidel experimente menor cambio con relación a la etapa de convivencia de sus progenitores, con lo que se estimará el recurso en el estudiado extremo.

No así, por lo que hace al otro extremo de las vacaciones de verano.

En cuanto a tales vacaciones de verano, el recurrente sostiene que no son de dos meses sino de dos meses y medio, del 21 de junio al 7 de septiembre, y que lo justo, estando privado el padre del ejercicio de la custodia del hijo, es que se reparta la comunicación todo el periodo y no cuatro tramos de 15 días consecutivos, y entonces, pide que sean estancias de una semana alterna.

La resistencia de la Sra. Daniela radica en que no se fijan todos los periodos vacacionales por mitad real de los días en que se disfrutan, por ejemplo los de vacaciones de navidad, que son 7,5 y no 10.

El tribunal considera que la exactitud de los días de vacaciones corresponde al calendario escolar, que puede cambiar, mientras que en los distintos periodos vacacionales, navidad, semana santa y verano, se hace una simplificación de los días y de la mitad para adjudicar a cada progenitor. No hay, pues, razón, una vez aumentado el tiempo de estancias en general, para variar la distribución que se hace para el verano, 'redondeando' las vacaciones a los meses de julio y agosto, y atribuyendo las estancias por quincenas intercaladas de padre y madre.

Es, pues, merecedor de parcial acogida el recurso interpuesto por el demandante.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la relevación de reembolso de las costas causadas.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAparcialmente el recurso de apelación interpuesto por Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 de 24 de julio de 2018, siendo parte recurrida Daniela , representada por la Procuradora de los Tribunales Mª. JOSÉ AYALA LÁZARO, SE REVOCA parcialmente la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto al punto 2º) del apartado

SEGUNDO de su FALLO, en cuanto a las visitas del Sr. Benedicto a su hijo Fidel , que serán las tardes y los jueves, desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17 horas, con pernocta en la casa del padre, para al día siguiente, miércoles y viernes, llevarlo al colegio .

En todo el resto queda el fallo de la sentencia inalterado.

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.