Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 119/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00281/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001105
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2018
Recurrente: Segismundo , Agueda
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA, MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado: FRANCISCO JAVIER IGLESIAS CALVO, FRANCISCO JAVIER IGLESIAS CALVO
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 281/19
En PONTEVEDRA, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119/2019, en
los que aparece como parte apelante, Segismundo , Agueda , representados por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA, asistidos por el Abogado D. FRANCISCO
JAVIER IGLESIAS CALVO, y como parte apelada , BANCO SANTANDER SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. ROCIO
ROBLES RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 28 de noviembre de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: '1 Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Agueda y don Segismundo frente a Banco Pastor S.A.U., declarando la nulidad de la cláusula 3.4 del contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en escritura pública de fecha 14 de marzo de 2005, en cuanto establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés.

2 Condenar a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

3 Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda se ejercita acción de nulidad de la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 14 de marzo de 2005. La sentencia estima la demanda al considerar que parte la demandante tenía la condición de consumidor, y la mencionada cláusula no fue negociada individualmente, sino que se trata de una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia, fijando como efecto de la nulidad que se declara la devolución de todo lo cobrado en su aplicación desde la fecha de contratación hasta su efectiva eliminación.

Concretamente establece en el fundamento tercero que la demandada habrá de proceder a restituir al prestatario en las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se aplicó por primera vez hasta la fecha en que hubiese dejado de aplicarse, con los intereses legales dese la fecha de cada cobro, a cuyo efecto habrá de procederse al nuevo cálculo de las cuotas conforme al programa contractual de fijación del tipo de interés remuneratorio contenido en el contrato con la única exclusión del límite a la variación mínima del tipo de interés, que es lo que en el presente proceso se anula.

El cálculo de la cantidad a devolver habrá de realizarse en ejecución de sentencia, por tratarse de meras operaciones aritméticas previstas en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo no acoge la pretensión de condena de la demandada a disminuir el capital del préstamo por amortizar en aquella cuantía que estima el demandante pudo haberse amortizado de haberse terminado su día el interés remuneratorio sin aplicación del límite mínimo resultante de la cláusula suelo. Al pedirse de manera conjunta la devolución de la totalidad de lo abonado en su día por aplicación de la cláusula suelo y la disminución del capital del préstamo amortizar en aquella parte que no fue efectivamente amortizada vendría a producirse un supuesto de enriquecimiento sin causa, al disminuirse el pasivo del prestatario sin previo desplazamiento patrimonial en favor del acreedor que pudiera ampararlo como justa causa (pues ni hubo entrega de numerario para amortizar el capital en su día, ni cabría ya aplicar a tal fin solutorio parte alguna del desplazamiento patrimonial en su día realizado de manera indebida, pues la totalidad del mismo se pide su reintegro al patrimonio del deudor ).

Este rechazo determina que la sentencia considere que se produce una estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, que no proceda a la imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante únicamente en relación al pronunciamiento sobre imposición de costas, al considerar que el recálculo rechazado es interpretable en los propios términos de lo concedido en sentencia, debiendo entenderse que existe una estimación total de la demanda con la consiguiente condena en costas de la parate demandada.



SEGUNDO .- Ciertamente el recálculo interesado puede ser interpretado en los términos que finalmente acaba reconociendo la sentencia, aunque fuera estableciendo un límite que no puede superar la devolución de lo indebidamente cobrado. Además la realidad es que, atendiendo a la pretensión ejercitada, en primer lugar debe entenderse que se ha producido una estimación sino total, cuando menos sustancial, al estimarse la declaración de nulidad y los efectos fundamentales que es colocar a las partes en la misma situación que debiera existir de no haberse aplicado la cláusula que se ha declarado nula.

Pero en segundo lugar, deben también tomarse en consideración los argumentos y razonamientos establecidos por el TS en su sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017 , en la que concluye, en un proceso relativo a la nulidad de la conocida como cláusula suelo, lo siguiente: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .

Es decir, en esta concreta materia, el principio de efectividad del derecho comunitario, que no puede amparar un efecto disuasorio inverso, sino el que promueve la Directiva 93/13/CEE, tiene también su incidencia en materia de costas que, de no ser impuestas conforme al criterio del vencimiento objetivo que favorece la aplicación del principio de efectividad señalado, supondría un obstáculo a la aplicación de dicho principio.

Ciertamente tales consideraciones se realizan en el marco de la excepción al vencimiento objetivo ante la existencia de serias dudas de derecho, pero entendemos que también son para tomar en consideración al momento de interpretar en estos supuestos si se ha producido el vencimiento que justifica la imposición, cuando menos en lo sustancial, para que este pronunciamiento no resulte contrario al principio de efectividad antes aludido.



TERCERO.- No ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Agueda y D. Segismundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo de 28 de no viembre de 2018, revocando la misma únicamente respecto del pronunciamiento sobre las costas de primera instancia que deben ser impuestas a la parte demandada, sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.