Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 195/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00281/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36060 41 1 2017 0001601
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000421 /2017
Recurrente: Nicolasa , Javier
Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ
Abogado: LAUREANO MANUEL BARREIRO PEREIRA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO
Abogado: FRANCISCO JAVIER ORBAIZ PICOS
S E N T E N C I A Nº: 281/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a diez de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000421/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1

de VILAGARCIA DE AROUSA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000195/2019 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Nicolasa , y D. Javier , representados
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, asistidos por el Abogado
D. LAUREANO MANUEL BARREIRO PEREIRA, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, asistida
por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER ORBAIZ PICOS, sobre impugnación acuerdos sociales, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pereira Rodríguez, en nombre y representación de D. Javier y Dª Nicolasa , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NO HA LUGAR A DECLARAR la nulidad del acuerdo de 11 de mayo de 2017, por el que se decide impedir en lo sucesivo el uso del patio de la comunidad por parte del propietario del bajo comercial y de los posibles inquilinos y de cualquier persona.

En concreto, se prohíbe poner mesas, sillas y servir comidas y bebidas en dicho patio, dado que ello causa molestias a los demás propietarios.

Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora (Sres.

Javier y Nicolasa , propietarios del local Nº NUM000 , Planta NUM001 a nivel AVENIDA000 ), en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba, planteando la concurrencia de consentimiento tácito, la infracción de la doctrina de la 'Cosa Juzgada' y de la de los actos propios con respeto de los derechos adquiridos, considerando que existió asentimiento por la Comunidad con conocimiento de los hechos, incluso renuncia expresa al ejercicio del derecho dado du posicionamiento en un pleito anterior, denunciando el transcurso de más de 26 Años en el ejercicio del derecho, aduciendo retraso desleal en todo caso, concluyendo que no pueden calificarse los actos a los que se refiere el acuerdo impugnado de solo tolerados. A tales planteamientos se opuso la Comunidad demandada al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa impone el abordamiento inicial de la cuestión de la 'Cosa Juzgada'. Al efecto la lectura del contenido de la Sentencia de 22 de Septiembre de 2003 (P. Ordinario nº 204/02), pone de relieve que, en lo que al uso en exclusiva como terraza del patio de luces comunitario, objeto del acuerdo al que se refiere este pleito, no cabe concluir que sea una cuestión sujeta a la cosa juzgada. Tal es así toda vez que, conforme al Art. 222 LEC /2000y Jurisprudencia que lo interpreta, se hace precisa una valoración contradictoria al respecto la que, en absoluto, se tomó en la Sentencia de 22-IX-2003 (P. Ord. Nº 204/02 , del J. Nº 2 de Villagarcía de Arosa). Basta para ello con reseñar que refiere la misma 'La parte actora ha renunciado en el acto de la Audiencia Previa a dicha pretensión de cesación en el uso del patrio,...', sin que el hecho de que luego la Juzgadora entrase a hacer disquisiciones o valoraciones sobre la existencia de un 'consentimiento tácito' hayan de mudar tal conclusión. Estos contenidos de aquélla resolución obviaban porque no constituyeron objeto de Litis por mor de la renuncia, mas bien desistimiento habido, tal y como se sigue del Art. 412 LEC /2000 con lo que tampoco medió contradicción efectiva ni prueba al respecto, lo que supone que estamos ante un mero 'obiter dicta' que no impide el conocer y decidir sobre el consentimiento tácito ni arroga a lo antes decidido, referido a otro objeto si estimado (retirada de un emparrado construido sobre el Patio de Luces), el carácter de 'cosa juzgada', cara a lo que aquí constituye objeto de litis, la impugnación de un Acuerdo Comunitario sobre la ocupación y uso comunal del Patio de Luces (Punto 5º Junta Ordinaria de 11-V-2017).



TERCERO.- Entrando en el resto de alegaciones impugnatorias, siguiendo un orden lógico, tampoco cabe hablar de 'renuncia al ejercicio del derecho' por el hecho de lo manifestado en el anterior procedimiento, pues el abdicar del ejercicio de la acción de cese del uso en el ámbito procesal anterior no respondió ni se basó en acuerdo comunitario alguno al respecto. No pasó por tanto, del mero ejercicio del derecho de disposición de la acción, simple desistimiento en puridad, conforme a lo prevenido en el Art. 216 en relación al Art. 19, ambos de la LEC /2000 conformado en la Audiencia Previa y solo entendible en base a un evidente principio de oportunidad procesal en el ejercicio del derecho en absoluto equiparable a renuncia expresa, como se defiende, pues no se justifica el que así lo hubiese decidido la Comunidad de Propietarios, en aquél momento demandante.



CUARTO.- En relación al consentimiento tácito y a la renuncia tácita a reclamar y promover el cese de la ocupación del Patio de Luces, planteamiento que se ha de enlazar con la remisión a la propia actuación de la Comunidad, a las argumentaciones sobre el ejercicio tardío del derecho, al transcurso de 26 Años en la ocupación del patio y con el que fuera conocida la ocupación por la Comunidad, lo que desecharía la consideración de la solo tolerancia por parte de ésta, también, hemos de rechazar este plural alegato impugnatorio. Tal es así, no solamente por la ausencia de un mínimo desarrollo jurídico que venga a objetar las razones dadas en la Sentencia sino también por la falta de razón en sí. Efectivamente, no cabe sostener consentimiento tácito o renuncia de tal índole, cuando no pasamos de concluir mas que un mero desistimiento de una acción judicial, conforme a los Arts. 19 y 20 LEC /2000 el que no consume el derecho ni impide la reproducción de la acción. Es más tampoco media pronunciamiento en la Sentencia en el primer sentido y estamos hablando, así lo destaca la resolución de la instancia y no se combate, de un uso privativo y en exclusiva de un elemento común, no derivable del título constitutivo ni autorizado en momento alguno, actuando la Comunidad en el legítimo ejercicio del derecho comunitario de todos los comuneros. Y no es correcto concluir que el conocimiento pueda equivaler a consentimiento comunitario tácito, ni que el silencio por sí mismo exima de obtener el consentimiento unánime para el uso exclusivo discutido. En este caso, a la vista de los hechos analizados y acreditados, se ha constatado una apropiación total, nueva y abusiva, como se reseña en Sentencia, definitiva a partir de 2011, sin respeto a la Ordenes Municipales por ruidos siquiera, máxime tratándose aquí no de una terraza exterior a la vía pública, sino de un 'patio de luces', de lo que no le exime en ningún caso la licencia de actividad otorgada (Documental acompañada con la Contestación Nº 2, 3, 4 y 5). Por último, con las anteriores premisas, no puede hablarse del transcurso de 26 Años en la misma situación, ni de retraso desleal en el ejercicio del derecho, pues la situación de apropiación en exclusiva, desproporcionada y en perjuicio del resto de copropietarios, como reseñamos se produce y consolida a partir de 2011.



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición de las costas a los apelantes ( Art. 398 LEC /00), acordando la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de Dª. Nicolasa y D. Javier , contra la Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2019 , dada en el P. Ordinario Nº 421/17, seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 1 de Villagarcía de Arosa (ROLLO 195/19), confirmando la misma con imposición de las costas de la alzada a los apelantes. Se acuerda la pérdida y destino del depósito conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.