Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 785/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº25 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 785/2019

JUICIO VERBAL Nº 1645/2017

S E N T E N C I A Nº 281/19

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 21/05/18 aclarada por auto de fecha 21/06/18, recaída en los autos número 1645/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº25 DE SEVILLA promovidos por PUERTO DE CUBA EN LIEBANA, S.L.representado por el Procurador Sr JAVIER OTERO TERRON, contra FAETON CAPITAL S.L., AL ANDALUS SIGLO XXI, S.L., Martina y RIO GRANDE DE SEVILLA, S.L.representados respectivamente por el Procurador Sr. JESUS DELMAS LIROLA, JAIME BLASCO RODRIGUEZ y JESUS MARIA FRUTOS ARENAS, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº25 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

' Que con estimación plena de la demanda interpuesta por PUERTO DE CUBA EN LIEBANA S.L. contra RÍO GRANDE DE SEVILLA S.L., FAETON CAPITAL S.L. y AL ANDALUS SIGLO XXI S.L., declaro haber lugar al interdicto de recobrar la posesión promovido al haberse producido el despojo en la posesión de la demandante por actos realizados por la entidad Río Grande de Sevilla S.L., condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y en concreto a Faeton Capital S.L. y a Al Andalus siglo XXI S.L. a devolver y reponer a Puerto de Cuba en Liebana S.L. en la legítima posesión que ostenta de las siguientes zonas del restaurante Río Grande de Sevilla: el jardín, los cuartos de baño y el ascensor que se encuentran en el mismo; la Terraza de los Limoneros y los cuartos de baño que se encuentran en la misma; la Terraza Vip Mirador o 'Nórdic'; el almacén y office de la Terraza de los Limoneros; y el cuarto para las cajas fuertes ubicado junto al despacho de doña Martina; condenándolos igualmente a reponer al estado en que se encontraban antes del ilícito desalojo de Puerto de Cuba en Liebana S.L. realizado la noche del 31 de octubre al 1 de noviembre, las zonas anteriormente referidas y condenandolos a que se abstengan de realizar ninguna actuación que impida a Puerto de Cuba en Liebana S.L. continuar en la pacífica posesión de las referidas zonas, todo ello con imposición a los citados demandados de las costas procesales. Y que con desestimación plena de la demanda interpuesta por PUERTO DE CUBA EN LIEBANA S.L. contra Dª Martina debo absolver a la misma de la demanda formulada en su contra y de las pretensiones contenidas en la misma sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

El 21/06/18 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es como sigue:

' ACUERDO:Que procede la aclaración del fallo de la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 en el sólo sentido de indicar que en cuanto a la condena a los demandados 'a reponer al estado en que se encontraban antes del ilícito desalojo de Puerto de Cuba en Liebana S.L. realizado la noche de 31 de octubre al 1 de noviembre, las zonas anteriormente referidas', hay que entender incluido expresamente a la entidad demandada RÍO GRANDE DE SEVILLA S.L. en los términos indicados en este auto.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de FAETON CAPITAL S.L., AL ANDALUS SIGLO XXI, S.L., Martina y RIO GRANDE DE SEVILLA, S.L.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso estima íntegramente, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, la demanda de protección sumaria de la posesión interpuesta por Puerto de Cuba en Liébana S.L. (en adelante Puerto de Cuba) respecto de Río Grande de Sevilla S.L. (en lo sucesivo Río Grande) y respecto de Faetón Capital S.L. y Al Andalus Siglo XXI S.L. (en adelante Faetón y Al Andalus) con expresa condena en costas a las misma. Desestima la demanda, en cambio, respecto de Dª Martina a la que absuelve de los pedimentos en ella contenidos, sin hacer expresa condena en costas.

Considera acreditado:

1. Que Puerto de Cuba ocupaba desde el año 2.005 ciertas zonas del establecimiento Río Grande mediante contrato verbal de arrendamiento, aun cuando algunas de ellas pudieran haberlo sido en precario. En concreto consideraba ocupadas: la zona denominada 'El Jardín', los cuartos de baño y el ascensor que se encuentran en la misma, la Terraza de los Limoneros y los cuartos de baño en ella ubicados, la Terraza Vip Mirador o 'Nórdic', el almacén y office de la Terraza de los Limoneros y el cuarto para las cajas fuertes ubicado junto al despacho de doña Martina -administradora de Rio Grande de Sevilla S.L.-.

2. Que en mayo de 2.017, coincidiendo con el inicio de las negociaciones entre Río Grande S.L. y Faetón Capital S.L. para la adquisición por parte de ésta de las dos fincas que conforman la parcela en que se asienta el negocio, Dª Martina, en nombre de Río Grande, comenzó a requerir a Puerto de Cuba para que entregara la posesión de la finca arrendada el 31 de octubre de 2017 alegando que a dicha fecha se extinguiría el contrato de arrendamiento, así como para que a partir del 15 de octubre del mismo año abandonara la Terraza de los Limoneros, que entendía cedida en precario.

3. Que se produjeron por parte de Río Grande una serie de actos de perturbación en la posesión que Puerto de Cuba ostentaba sobre las instalaciones antes referidas, que culminaron con el despojo que tuvo lugar la madrugada del 31 de octubre de 2.017.

Los actos de perturbación y despojo que se consideran probados son los siguientes:

1. El día 16 de septiembre cambió la cerradura de la puerta de acceso a las instalaciones de Puerto de Cuba, colocó una puerta en la entrada a la zona conocida como el Jardín que antes no existía, cambió la cerradura de Terraza de los Limoneros, además de quitar elementos e instalaciones colocadas por Puerto de Cuba.

2. El día 25 de octubre Puerto de Cuna cambió las cerraduras nuevamente para acceder a las instalaciones a presencia de la policía y ofreciendo las llaves a Dª Martina, que al parecer se negó a recibirlas y los días 26 y 27 de Octubrem por la noche, cuando se celebraba un evento en las zonas ocupadas por Puerto de Cuba, el personal de Río Grande cortó la luz obligándole a contratar un generador eléctrico.

3. El mismo 27 de octubre Río Grande volvió a cambiar la cerradura de acceso de entrada a la Terraza de los Limoneros y retiró los enseres y elementos instalados por la actora en la misma.

4. Finalmente en la noche del día 31 de octubre a 1 de noviembre a las 00:00 horas, se personó doña Martina acompañada de algunos trabajadores del establecimiento Río Grande, de un señor al parecer llamado Cristobal, y de otras diez o doce personas en la Terraza Puerto de Cuba, que se encontraba abierta al público, cortando la luz de todas las zonas de la terraza, desalojando al público, cambiando las cerraduras, y desalojando de allí por la fuerza a Puerto de Cuba, alegando la existencia de un nuevo contrato de arrendamiento concertado el 15 de octubre de 2017 por Rio Grande de Sevilla S.L. con el referido Cristobal, al que se dio la posesión de la finca y quedó en el lugar con otras personas.

5. Al día siguiente Río Grande, por conducto de su abogado, remitió un e-mail a la actora requiriéndole, para que retirara los materiales existentes en las instalaciones en el plazo de 12 horas, con apercibimiento de que, caso de no hacerlo, se considerarían bienes abandonados y los retiraría la entidad Río Grande Sevilla S.L.

6. El día 2 de noviembre compareció en el lugar de los hechos la actora asistida de un Notario para efectuar un acta de presencia en esa zona, encontrando cerrado el acceso con dos vigilantes de seguridad, compareciendo quien se identificó como Cristobal sosteniendo ser el arrendatario e indicando que, como Puerto de Cuba no habían recogido sus enseres, los había retirado una empresa de mudanzas.

7. El día 7 de noviembre se produjo mediante escritura pública la venta de las dos fincas donde se instala el restaurante Río Grande y las zonas arrendadas, a la entidad Faeton Capital S.L. haciendo constar que ambas estaban libres de ocupantes y arrendatarios. Y por escritura de igual fecha, pero otorgada en distinta Notaría, doña Martina, como administradora única de Río Grande Sevilla S.L., cedió la explotación de dicho negocio de restauración mediante precio a la entidad Al Andalus Siglo XXI S.L.

A partir de tales hechos, que estima probados, la Juez de Primera Instancia entiende que concurren todos los presupuestos necesarios para el triunfo de la acción posesoria y estima la demanda en su integridad, salvo respecto de Dª Martina, argumentando que ésta actuó como representante legal de Río Grande S.L.

La condena a Río Grande se funda en la ejecución material de los actos de despojo con el fin de vender la finca y el negocio libre de ocupantes.

En cuanto a Faetón Capital S.L., razona la Juez que al adquirir el objeto litigioso durante la tramitación del procedimiento, se habría producido una sucesión procesal que tendría encaje en el artículo 17 de la LEC, ocupando la posición procesal del antiguo propietario adquiriendo la condición de arrendador por subrogación en el contrato de arrendamiento existente, que no se ha resuelto legalmente. Añade que su legitimación vendría igualmente dada, en tanto en cuanto poseedora mediata de la finca afectada por una sentencia estimatoria que le obligaría a reintegrar la posesión, razonamiento que utiliza igualmente para fundar la legitimación de Al Andalus Siglo XXI S.L.

Además, niega que ambas entidades, que considera vinculadas entre sí, puedan reputarse poseedoras de buena fe al conocer perfectamente la situación arrendaticia de la finca.

Por otra parte, entiende que el contrato de arrendamiento supuestamente celebrado con Cristobal fue simulado y que no es necesaria la llamada al procedimiento de éste que fue un mero instrumento para la ejecución de los actos de despojo.

Para terminar, la Juez de Primera Instancia condena a las tres entidades demandadas al pago de las costas, sin hacer expresa condena en cuanto a las causadas a Dª Martina sobre la base de argumentar que su llamada al procedimiento no es temeraria.

Contra dicha sentencia se alzan todas las demandadas interponiendo recurso de apelación.

Dª Martina impugna el pronunciamiento de no imposición de sus costas a la actora.

El resto de codemandadas interesan la revocación íntegra de la sentencia y la desestimación, también íntegra, de la demanda con condena en costas a la actora.

Puerto de Cuba se opone en un escrito conjunto a todos los recursos, solicitando la confirmación de la sentencia que considera plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Recurso de Río Grande de Sevilla S.L.

En el primer motivo alega Río Grande la excepción de falta de legitimación pasiva sobrevenida.

Sostiene que, aunque al tiempo de interponerse la demanda era propietaria de los inmuebles, antes de tener conocimiento del procedimiento los había vendido, junto con el negocio en ellos existente, cosa que motivó que la actora ampliara la demanda contra los adquirentes -Faetón y Al Andalus-, momento en el cual hubo de desistirse respecto de ella, ya que desde la fecha de las ventas -7 de noviembre de 2.017- se produce una carencia sobrevenida de objeto por lo que hace a Río Grande, siendo la sentencia estimatoria de imposible ejecución, pues no puede restituir la posesión de algo que no tiene.

El motivo no va a ser estimado, ya que, una vez interpuesta la demanda, si resulta admitida, no se tendrán en cuenta en la sentencia los cambios introducidos por las partes o por terceros en el estado de las cosas o las personas que hubieren dado origen a aquélla, excepto si la innovación priva definitivamente de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda, por haber sido satisfechas procesalmente o por otra causa ( art. 413 de la LEC).

La demanda se interpuso el 31 de octubre de 2.017, por más que se admitiera más tarde y el hecho de que Río Grande haya enajenado los bienes sobre los que recae la acción posesoria el 7 de noviembre siguiente, no priva de interés legítimo a la pretensión del actor,

En caso de que se llegara a la conclusión de que la única responsable del despojo es Río Grande, que evidentemente no puede ya restituir la posesión de unos inmuebles que no tiene y que Faetón Capital y Al Andalus Siglo XXI son terceros adquirentes de buena fe desconocedores de aquél y, por tanto, carentes de legitimación pasiva, la imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos nunca determinaría la falta de legitimación pasiva de Río Grande que vendría obligada, en su caso, a afrontar la prestación sustitutoria que se fijara para compensar tal imposibilidad de ejecución en aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de la LOPJ.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso sostiene Río Grande que existe una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario, que funda en el hecho de que no haya sido demandado Cristobal, arrendatario del inmueble a la fecha de los hechos, que sería quien habría realzado en todo caso los actos de despojo.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida.

Como vienen sosteniendo con reiteración la Sala 1ª del T.S. en sentencias como la de 25 de marzo de 2.015: ' para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'; a lo que se añade que 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...'.

Aquí no existiría comunidad de riesgo procesal entre Río Grande, el resto de codemandados y Cristobal, al que la parte actora ha decidido libremente no demandar.

Caso de resultar acreditado que fue él exclusivamente el responsable de los actos de perturbación y despojo, ello daría lugar, no a que se declarara mal constituida la relación jurídico-procesal, con la consiguiente declaración de nulidad y retroacción de las actuaciones para propiciar su llamada al procedimiento en calidad de demandado, efecto propio en este trance procesal de la excepción opuesta, sino a la íntegra desestimación de la demanda por apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados.

Dentro de este mismo motivo opone Río Grande que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al declarar que el contrato de arrendamiento con Cristobal es simulado, cuando no se ha ejercitado por la actora acción tendente a obtener tal pronunciamiento.

El artículo 218.1 de la L.E.C. establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la congruencia de las resoluciones judiciales que exige tal precepto supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas por los litigantes exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que a los elementos subjetivos de la relación jurídico procesal se refiere, como a la acción que se ejercita, sin que pueda el Juzgador modificarla, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, de forma tal que no puede dejar de resolver las pretensiones planteada por la partes, pero tampoco resolver cuestiones que no ha sido suscitadas por las mismas.

En suma, se produce incongruencia si se alteran los términos del debate o el objeto del proceso.

En nuestro caso, tal alteración no se ha producido.

La sentencia resuelve las cuestiones planteadas por las partes en el procedimiento y entre tales cuestiones está la relativa a la falta de legitimación pasiva por la supuesta la existencia de un contrato de arrendamiento en favor de Cristobal, que habría ejecutado materialmente los actos de despojo, argumentos en los que se insiste en el recurso por parte de Río Grande, dando toda una serie de explicaciones para justificar por qué, pese a que había asumido frente a las codemandadas el compromiso de vender los inmuebles y el negocio libres de ocupantes, celebró ese supuesto contrato de arrendamiento que impediría cumplir tal compromiso.

Pues bien, resulta plenamente congruente que la Juez resuelva dicha cuestión valorando la prueba practicada y que tal proceso de valoración probatoria le lleve a la convicción, explicitada en la resolución, de que el contrato en cuestión fue puramente aparente y se confeccionó con la única finalidad de cubrir de una aparente legalidad la actuación de Cristobal, que en realidad fue un mero instrumento de la acción de despojo perpetrada por Río Grande.

La sentencia no declara en el fallo que el contrato sea simulado, no produce efecto de cosa juzgada y lo que hace es resolver la excepción de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por Río Grande y Dª Martina, con fundamento en un contrato sobre el que era ineludible pronunciarse con los efectos limitados que todo pronunciamiento tiene en un juicio sumario posesorio.

CUARTO.-Por lo demás, en el recurso lo que se viene a denunciar es error en la valoración de la prueba respecto de la concurrencia de los requisitos necesarios para el triunfo de la acción posesoria.

En resumen sostiene Río Grande:

1º Que Puerto de Cuba no era poseedora material cuando ella vendió las fincas a que se concreta la acción.

2º Que la posesión inicial de la actora se circunscribía única y exclusivamente al Jardín, respecto del que existía un contrato de arrendamiento y a la Terraza de los Limoneros, única cedida en precario.

3º Que Puerto de Cuba no ostentaba en realidad posesión legítima alguna y que fue tal entidad la que inició actuaciones violentas de perturbación posesoria frente a Río Grande, haciendo una descripción detallada de todas las denuncias cruzadas entre las partes.

4º Que el uso por Puerto de Cuba de cualquier zona más allá de la denominada 'El Jardín', que fue la única arrendada, lo fue por actos meramente tolerados que no son acreedores de protección interdictal.

5º Que no se cumple en este caso el requisito de correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído.

6º Que de la testifical de Dª Eugenia resulta que existía una situación de coposesión que imposibilitaría el triunfo de la acción.

Pues bien, para empezar, hemos de decir que el primer argumento carece de consistencia alguna, pues la acción no se concreta a la venta de las fincas y del negocio a Faetón y Al Andalus, sino a los actos de perturbación que se inician el 16 de Octubre, fecha en que la actora era poseedora reconocida como tal por Río Grande, al acto material de despojo perpetrado la madrugada del 31 de Octubre al 1 de Noviembre, fecha en la que también era poseedora y a los contratos de transmisión de los inmuebles y del negocio, en tanto en cuanto contribuyen a perpetuar la situación de despojo y a intentar hacerla irreversible, de modo que no se puede sostener seriamente que, como cuando se producen estas transmisiones Puerto de Cuba ya no tenía la posesión, carece de acción.

Por otra parte, la prueba documental aportada a las actuaciones por la actora acredita sobradamente que Puerto de Cuba ostentaba la posesión de determinadas zonas de las dos fincas registrales en que se asienta el Restaurante Río Grande de Sevilla, desarrollando la actividad propia de terraza con bar de copas.

En los Burofax aportados como documentos nº 2 y 3 de la demanda inicial remitidos por Río Grande S.L. a la actora reconocía aquélla la existencia de un arrendamiento sobre El Jardín suscrito de forma verbal con ésta y la ocupación en precario de la Terraza de los Limoneros.

Sostiene Río Grande que la ocupación data del año 2.009, si bien existe prueba documental que evidencia el pago de rentas en fechas muy anteriores y el desarrollo de la actividad ya en el año 2.005. En concreto se aportó en la vista una reseña del periódico ABC de 2 de Julio de 2.005 sobre la terraza de verano Puerto de Cuba y distintos reportajes que revelan la explotación de la terraza por Puerto de Cuba en los años subsiguientes.

Por lo que hace a la extensión de la zona poseída, también existe abundante prueba documental que permite afirmar que la misma no se circunscribía a El Jardín y a la Terraza los Limoneros, sino que abarcaba también a los aseos allí existentes, cosa lógica por lo demás, pues resulta inverosímil el arrendamiento de un jardín y la cesión de una terraza en precario, para su uso como terrazas de verano, vedando el uso por los clientes de los aseos existentes.

Además se aportan facturas abonadas por Puerto de Cuba correspondientes a mantenimiento del ascensor, colocación de un elevador, reparaciones de ascensor, reparación de escalera, de baños y de la terraza denominada zona VIP, existiendo un acta notarial de Julio de 2.017 en que el Notario da fe del acceso por parte de Puerto de Cuba a otras zonas del inmueble.

En cuanto a la realidad de los actos de perturbación que culminaron con el despojo el 31 de octubre de 2.017, también resultan probados con documental que demuestra que el 16 de octubre se produjo el corte cámara de seguridad (documento 11 de la demanda), el 26 de octubre el corte de la luz (documento 10 demanda). Se aporta también acta notarial de 27 de Octubre en que el fedatario constata la colocación en la cancela de entrada a la Terraza de los Limoneros de una cadena con candado y la existencia de un vigilante de seguridad que impide la entrada, así como que no está en la terraza la barra de bar, faltan los focos de iluminación, los equipos de sonido y las cámaras de seguridad.

Resultan también probados tales actos por la testifical de Dª Gloria, cuya declaración en juicio fue clara y convincente y que actualmente no tiene vinculación con Puerto de Cuba, aunque a la fecha de los hechos era su encargada, la cual manifestó que el día 16 de octubre Dª Martina cambió la cerradura de la Terraza de los Limoneros, apagaron las cámaras y las luces, así como la conexión a Internet y que el día 31 de octubre llegó y no la dejó entrar un señor marroquí.

En cuanto al acto de despojo perpetrado este último día existe parte de lesiones de uno de los socios de Puerto de Cuba, y de él se hizo eco la prensa, no discutiéndose prácticamente en el recurso, en el que lo que en realidad hace la apelante es imputárselo a Cristobal. A este respecto la Sala comparte la conclusión que mantiene la Juez de Primera Instancia de que Cristobal fue un mero instrumento en su perpetración, llevada a cabo en realidad por Río Grande, que trató de aparentar un contrato de arrendamiento por el que no se acredita el pago de renta alguna y que es absolutamente inverosímil cuando al tiempo de su supuesta suscripción ya había percibido una señal por la venta del inmueble que se había comprometido a transmitir libre de ocupantes y otra señal por la del negocio.

De otro lado, el hecho de que en un momento determinado, para contrarrestar los actos de perturbación de que venía siendo objeto, Puerto de Cuba realizara ciertos actos cuya licitud está siendo enjuiciada por otra Jurisdicción, consistentes en cortar los candados colocados para privarle de acceso a zonas anteriormente poseídas, no convierte en legítima las actuaciones anteriores y posteriores de Río Grande que hicieron que aquélla perdiera la posesión que ostentaba de los espacios antes indicados, con amparo en un contrato de arrendamiento y una cesión en precario (según reconoció la apelante), concepto este último que trasciende a los actos de mera tolerancia.

En efecto, los actos de mera tolerancia a que se refiere el art. 444 del C.c., como indica la doctrina, obedecen a la simple cortesía, derivan de las buenas relaciones de familiaridad o vecindad y se manifiestan de manera esporádica u ocasional por pura condescendencia.

En este caso, no se puede sostener seriamente que la posesión por parte de Puerto de Cuba de las zonas controvertidas cumplan con tales características, cuando es la propia apelante la que en los burofax que le dirige para que las abandone reconoce la existencia de un contrato de arrendamiento y de una situación de precario y cuando, como hemos dicho, existe abundante prueba documental de los importantes desembolsos económicos efectuados por Puerto de Cuba para acometer reparaciones y para hacer frente a gastos de mantenimiento de las mismas.

Por lo demás, la posible existencia de una situación de coposesión sobre determinadas zonas como la terraza de los Limoneros, que se dice probada por una prueba testifical de una empleada de la apelante, de dudosa imparcialidad, no excluiría la protección interdictal, pues cuando uno de los poseedores pretende privar al otro de su derecho a poseer éste, no solo podrá acudir a un procedimiento declarativo en defensa de tal derecho, sino también al procedimiento interdictal, ( STS de 12 de noviembre de 2.009).

QUINTO.-Recurso de Faetón Capital S.L. y de Al Andalus Siglo XXI S.L.

Los recursos de Faetón y Al Andalus vienen a fundarse prácticamente en los mismos motivos.

Ambas alegan que, como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia, para el triunfo de la acción que nos ocupa es necesario que el actor se halle en la posesión del bien y está más que probado que cuando Faetón compra los inmuebles y Al Andalus adquiere el negocio, Puerto de Cuba no se hallaba en posesión de los mismos.

La cuestión ha sido abordada al resolver el recurso de Río Grande.

El hecho de que cuando Faetón adquiere las fincas que albergan las zonas objeto del procedimiento, Puerto de Cuba no las poseyera (no las poseía porque había sido desalojado por la fuerza, como hemos considerado probado) no permite descartar la legitimación pasiva de Faetón y Al Andalus, si se llega la conclusión de que tales entidades no son adquirentes-poseedoras de buena fe, cuestión que pasaremos a analizar al abordar el resto de motivos del recurso.

Ambas apelantes hacen además, una serie de disquisiciones sobre sus sospechas de la existencia de una actuación connivente para perjudicarles, entre Puerto de Cuba y Río Grande, que en realidad serían socios y Faetón pone de relieve la supuesta contradicción en que incurre la Juez de Primera Instancia al resolver sobre su legitimación pasiva en la medida cautelares y en la sentencia. Las dos muestran también su discrepancia con la forma en que dicha Juzgadora valora la prueba documental y la testifical, poniendo en cuestión la realidad del contrato de arrendamiento verbal y de la ocupación de todas las zonas que se concreta la demanda, argumentando que no se pueden dar por probados los actos de perturbación y despojo que están siendo objeto de investigación ante la jurisdicción penal y discrepando también sobre las conclusiones relativas al contrato de arrendamiento de Cristobal.

Pues bien, ninguna prueba existe en las actuaciones sobre una posible connivencia entre Río Grande y Puerto de Cuba para perjudicar a Faetón, respecto de la que ni siquiera hay indicios. En ningún momento ha admitido D. Rodolfo que Puerto de Cuba fuera socia de Río Grande. Lo que dijo en prueba de interrogatorio es que, en un determinado momento decidieron colaborar comercialmente en la gestión del negocio, pero que no pudieron seguir haciéndolo dados los frecuentes desencuentros con Dª Martina.

Por otra parte, leído el auto recaído en la pieza de medidas cautelares, ninguna contradicción se advierte entre lo razonado por la Juez de Primera Instancia sobre la legitimación pasiva de las apelantes en la medidas cautelares y en la sentencia apelada . En el auto de medidas cautelares, como no puede ser de otra manera, dado que en tal procedimiento lo que se hace es un juicio meramente provisorio, reconoce legitimación a Faetón y Al Andalus, en tanto en cuanto serían directamente afectadas por la medida interesada que, de acordarse iba a suponer privarles de la posesión, sin entrar a analizar si eran o no conocedoras de los actos de despojo, cuestión que sí analiza ya para resolver sobre su legitimación pasiva en el procedimiento posesorio. No existe contradicción, simplemente en la sentencia se entra a valorar en profundidad el conocimiento o no por parte de las compradoras sobre los actos de despojo a fin de valorar su buena fe.

Tampoco existe contradicción alguna por no dar credibilidad a la realidad del contrato de arrendamiento de Cristobal, que figuraba por escrito y sí considerar probado el contrato de arrendamiento entre Río Grande y Puerto de Cuba, que es verbal. La Juez de Primera Instancia, tras la valoración de la prueba practicada, que la Sala comparte, razona que no es creíble que Río Grande, que se había comprometido a vender los inmuebles y el negocio libre de ocupantes y que había recibido la señal el 4 de septiembre, celebrara un contrato de arrendamiento días antes de dichas ventas -el 15 de septiembre- a una persona cuya ocupación habitual es completamente distinta a la actividad para la que supuestamente se le alquilaban las instalaciones, constatando la falta de acreditación de pago de renta alguna y concluye que el contrato es puramente aparente y vehículo para utilizar a un tercero como perpetrador del despojo. De otro lado, analiza la prueba practicada en forma coincidente con la Sala, como se ha expuesto al resolver el recurso de Río Grande, para concluir que Puerto de Cuba llevaban poseyendo las instalaciones desde el año 2.005 habiendo pagado rentas y sufragado abundantes gastos para el mantenimiento y conservación de las mismas.

En cuanto a la supuesta prejudicialidad penal que las apelantes no llevan el al suplico de sus escritos, fue descartada correctamente por la Juez de Primera Instancia en su auto y entendemos que no se sigue sosteniendo por las apelantes, dado que Al Andalus ha solicitado que se adelante el señalamiento de la deliberación, cosa a la que se ha accedido y ha sido consentida por Faetón.

SEXTO.-En realidad el núcleo del recurso de Al Andalus y Faetón Capital se centra en las conclusiones de la sentencia sobre su legitimación pasiva.

Sostienen que son terceros adquirentes de buena fe que no tenían conocimiento de los actos de despojo que se perpetraron antes de su adquisición, negando que ésta se produjera ya en curso del procedimiento, puesto que la demanda fue admitida con posterioridad a ella. Además Faetón niega ser poseedora de los inmuebles que arrendó a Al Andalus, con lo cual, tan solo es 'nuda propietaria' de los mismos.

Sin duda una de las cuestiones más complejas de desentrañar en este tipo de juicios posesorios es la de la legitimación pasiva cuando en la perpetración del ataque posesorio intervienen varias personas y sobre todo cuando, con posterioridad a los actos de despojo se enajena a un tercero el bien poseído.

En este último supuesto, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor ha venido entendiendo que quien adquiere el bien con posterioridad solo está legitimado pasivamente si concurre en él la cualidad de lo que en las Partidas se denominaba 'Tertius Spolii conscius', que no efectúa materialmente el acto de despojo, pero contribuye a la perpetuación consciente y autoaprovechada de tal privación.

Para que el tercer adquirente se encuentre legitimado ha de ser conocedor del despojo del transmitente al tiempo de la enajenación y no lo está por tanto el que accede a la de buena fe desconociendo el despojo perpetrado por el transmitente imputado al enajenante.

Esa es la cuestión fundamental a dilucidar en el procedimiento en relación con la legitimación pasiva de Faetón y Al Andalus, cosa que hace la Juez de Primera Instancia, tras valorar la prueba practicada, que le lleva a la convicción de que ambas entidades tuvieron pleno conocimiento del ilegítimo desalojo de Puerto de Cuba de las instalaciones de Río Grande.

También en este punto coincide la Sala con la Juzgadora.

Por más que sea cierto que Faetón comprara los inmuebles y Al Andalus los alquilara y adquiriera el negocio de restauración existente en aquéllos el 7 de Noviembre de 2.017 y que el desalojo de Puerto de Cuba, precedido de ciertos actos previos de perturbación posesoria tuvieran lugar entre mediados y finales de octubre, resulta probado, porque así lo admitió D Jose Manuel, representante legal de Indico Gestión de Patrimonios S.L. que es miembro del Consejo de Administración de Faetón, junto con Lando Inversiones (cuyo representante legal es D. Juan Carlos) :

1. Que las negociaciones para la compra se iniciaron en marzo o abril de 2.017, fecha que coincide con los primeros requerimientos de desalojo de Río Grande a Puerto de Cuba.

2. Que él conocía que dentro de los inmuebles había un negocio llamado Puerto de Cuba y que ellos querían el complejo.

3. Que cuando empiezan a concretar la operación con Dª Martina en Septiembre, ésta le dice que cuando compraran el inmueble iba a estar libre de inquilinos, (cosa que implica que había inquilinos.).

De ello se deduce que el Faetón sabía a través de D. Jose Manuel que en Septiembre había ocupantes y si ella lo conocían, también lo tenía que conocer, además de Faetón, Al Andalus, dado que ambas entidades tienen evidentes coincidencia en su sustrato personal que se concretan en D. Juan Carlos.

En efecto, de la documental aportada por Puerto de Cuba con la segunda ampliación de demanda resulta que Faetón Capital, que compró los inmuebles, se constituyó el 19 de junio de 2.017 con el objeto social de de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, estando regida por un Consejo de Administración integrado por Lando Inversiones S.L., que es su presidente y cuyo representante legal es D. Juan Carlos, Indico Gestión de Patrimonio S.L., que es su secretario y Dª Ana María que es Consejera Delegada. Resulta también de dicha documental que Al Andalus Siglo XXI S.L. tiene como Administrador Único a D. Juan Carlos.

Por otra parte, resulta también acreditado documentalmente que las señales para la compra de los inmuebles y para la cesión del negocio se entregaron a Río Grande el 4 de Septiembre de 2.017 y que prácticamente de forma inmediata empiezan los actos de perturbación y despojo, concretándose éste el día 1 de Noviembre mediante el desalojo del que se hizo eco la prensa el día 2, existiendo en autos una certificación del Grupo Joly de que la publicación de tal noticia fue la más visitada de ese día en Diario de Sevilla.

Realmente es muy difícil de creer que las entidades que ya tenían señaladas la compra de los inmuebles de Río Grande y del negocio en él instalado no se enteraran de nada. Las reglas de la lógica humana llevan a presumir que tenían pleno conocimiento de tales actos cuando el día 7 siguiente adquirieron tales bienes, apresurándose a levantar acta notarial para constatar la ausencia de ocupantes, para intentar preconstituir prueba sobre su buena fe.

En suma, la Sala coincide con la Juez de Primera Instancia en que resulta acreditado por la prueba practicada que tanto Faetón como Alandalus conocían el desalojo por la fuerza de Puerto de Cuba y que pese a ello, procedieron conscientemente a la consumación de la venta, realizando una serie de actos de transmisión sucesivos para crear una apariencia de distancia respecto de los actos de despojo de los que, además de ser plenos conocedores, son directos beneficiarios.

A todo ello no empece la posible situación de irregularidad administrativa en que pudiera encontrarse Puerto de Cuba en materia de licencias, que no le priva de la protección civil interdictal, sin que por supuesto esta sentencia pueda interferir en las decisiones que adopte la Administración competente y, en su caso la Jurisdicción competente, sobre las consecuencias de tal posible situación de irregularidad.

SÈPTIMO.- Recurso de Dª Martina.

Rebate Dª Martina en su recurso el pronunciamiento de no imposición de sus costas a la actora, invocando el criterio de vencimiento objetivo que inspira el art. 394 de la LEC.

Con relación a las costas, se lee en la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 12 de Enero de 2.018:' las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'.

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina 'discrecionalidad razonada'. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso.'

En este caso la Juez de Primera Instancia no manifiesta en la sentencia duda alguna ni de hecho, ni de derecho, sobre la falta de legitimación activa de Dª Martina, que siendo administradora única de Río Grande, dueña del inmueble que constituye el principal objeto del juicio posesorio, es evidente que participó en los actos de desalojo por cuenta de tal entidad, que era la que tenía proyectada la venta del local y del negocio y era la impulsora del acto de despojo como beneficiaria directa del mismo.

En la sentencia se funda la no imposición a la actora de las costas causadas a Dª Martina en el argumento de que su llamada al procedimiento no se estima temeraria, pero no puede perderse de vista que la temeridad solo se toma en consideración por el Legislador para imponer las costas en caso de estimación parcial.

Así las cosas, no albergando tampoco dudas la Sala sobre la falta de legitimación de la Sra. Martina como tal persona física, procede revocar la sentencia en este concreto punto, siguiendo el criterio objetivo del vencimiento e imponiendo sus costas a la actora, que conociendo perfectamente su condición de representante legal de Río Grande, debió de abstenerse de demandarla a título particular y, al no hacerlo así, debe de cargar con los costes procesales que para aquélla ha supuesto la intervención en el litigio.

OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación de Dª Martina determina, en materia de costas, que laa causadas a la misma en primera instancia se impongan a la actora, por aplicación de la regla 1ª del art. 394 de la LEC y que no se haga expresa condena en cuanto a las costas de su recurso, imponiéndose a Río Grande de Sevilla S.L., Faetón Capital S.L. y Al Andaluz Siglo XXI las de sus respectivos recursos conforme a lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Martina contra la sentencia dictada el 21/05/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, en el juicio Verbal nº 1645/17 del que este rollo dimana y desestimar los recursos interpuestos contra la misma por RÍO GRANDE DE SEVILLA S.L., FAETÓN CAPITAL S.L. Y AL ANDALUS SIGLO XXI S.L.

2.- Revocar la resolución recurrida en el único sentido de condenar a Puerto de Cuba en Liébana S.L. al pago de las costas causada en primera instancia a Dª Martina.

3.-Confirmar el resto de pronunciamientos contenidos en aquélla.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por Dª Martina e imponer a Río Grande de Sevilla S.L., Faetón Capital S.L. y Al Andalus Siglo XXI S.L. las costas de sus respectivos recursos

Dada la estimación total del recurso de Dª Martina , devuélvase a la misma el depósito constituido para recurrir y, dada la desestimación de los recursos interpuestos por Río Grande de Sevilla S.L., Faetón Capital S.L. y Al Andalus Siglo XXI S.L. dese el destino legal a sus respectivos depósitos .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0785 19.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.