Sentencia CIVIL Nº 281/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 583/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 583/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03093-41-1-2016-0002861
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000583/2019-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000934/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Juan Francisco Procurador/es: JESUS MESTRE MARTINEZ
Letrado/s: RAMON RATERA ANGELET
Apelado/s: Juana
Procurador/es : ELVIRA PASTOR RAMOS
Letrado/s: ANTONIO PRADAS MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández ===========================
En ALICANTE, a veintitrés de julio de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000281/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Juan Francisco representada por el
Procurador Sr. MESTRE MARTINEZ, JESUS y asistida por el Ldo. Sr. RATERA ANGELET, RAMON, frente a la parte
apelada Juana , representada por el Procurador Sr. PASTOR RAMOS, ELVIRA y asistida por el Ldo. Sr. PRADAS
MARTINEZ, ANTONIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000934/2016 se dictó en fecha 30-01-19 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D.Francisco Serra Escolano en representación de Dña. Juana , contra D. Juan Francisco , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, con adopción de las siguientes medidas: 1. Corresponde el ejercicio de la patria potestad en relación a la menor Palmira , en exclusiva a Dña. Juana .

2. Se atribuye la guarda y custodia de la menor, Palmira , a la madre siendo este ejercido de manera exclusiva por la misma.

3. No procede fjación de visitas en favor del Sr. Juan Francisco , sin perjuicio de que éste pueda solicitarlas previos los informes psicológicos pertnentes que así lo aconsejen en interés del menor.

4. En concepto de pensión alimentcia D. Juan Francisco contribuirá como prestación por alimentos por la hijo menor, abonando, por meses antcipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantdad mensual de 180 EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

5. Los gastos extraordinarios serán satsfechos por mitad.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Juan Francisco , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000583/2019 señalándose para votación y fallo el día 22-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el recurso que ahora se examina por el Sr. Juan Francisco que no se otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre sobre su hija al mantener que no existen pruebas suficientes que permitan, en aplicación de los artículo 156 y 170 del Código Civil, decretar ese ejercicio con exclusión del padre, pues mantiene que no hay desatención para con la niña solicitando que sea atribuida de forma conjunta.

Ante estas pretensiones se oponen al recurso la Sra. Juana y el Ministerio Fiscal.

La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derecho que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, al proclamar la primacía del interés de estos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir según establece su artículo 2º.

Conforme a lo expuesto la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paternofiliales, ponga en peligro la educación o formación del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener este el solo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de 'favor filii', esto es, solo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de abril de 2018, entre otras muchas, ha declarado que la privación de la patria potestad, en la medida en que supone una sanción, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicación, que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, ha dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma, por causas imputables de manera exclusiva al incumplidor; indicándose en la STS de que estableciéndose la medida, más que como una sanción el progenitor incumplidor, como una medida de protección del niño, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquel, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, se revele como la más adecuada para la formación y educación del mismo. El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad.

Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

En el caso de autos, no puede ignorarse que el padre se ha desentendido por completo de la menor, Palmira , nacida el NUM000 de 2014, no habiéndose preocupado de ella ni tenido ningún contacto personal con ella, prácticamente no conoce a su padre ni este ha colaborado de ninguna forma económicamente para atender a sus necesidades mas allá de haber abonado alguna mensualidad, no ha demostrado interés y participación en la educación y formación de su hija; no tiene un domicilio estable ni en España, ni Francia donde busca trabaja o en Argelia de donde es natural. Por otro lado es destacable de cara a ese desinterés por la menor, la situación de rebeldía del demandado ante este procedimiento en el que solo comparece para oponerse a la sentencia. Por estos motivos se comparte la decisión adoptada en la instancia por entender que es lo mejor para la hija de los litigantes.



SEGUNDO.- Cuestiona igualmente el apelante la decisión de fijar como cantidad de alimentos la de 180 euros por dos motivos; el primero manteniendo que la sentencia es incongruente pues otorga mas cantidad de la que inicialmente solicita la madre y el Ministerio Fiscal y en segundo lugar por considerarla excesiva en atención a que no dispone de trabajo estable. Ambas alegaciones deben ser desestimadas pues la sentencia no adolece de incongruencia alguna. Estamos en una materia en la que está en juego un interese de especial protección que debe atender en todo momento al beneficio final de los hijos. Por otro lado la resolución concreta lo inicialmente solicitado por la demandante como son los alimentos de su hija, por lo que no excede de lo pedido inicialmente por la demandante, sino que determina y delimita el mismo para hacerlo mas adecuado y viable a las partes. En cuanto a la cuantía de la pensión debe partirse que el demandado nada ha probado en atención a la situación de rebeldía en la que él mismo se ha colocado y la cuantía de 180 euros es la que habitualmente considera la Sala como indispensable para el sostenimiento de los menores, exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación.



TERCERO.- Tampoco procede modificación alguna con relación a la privación del régimen de visitas en tanto no se cumplan una condiciones mínimas para poder desarrollarse satisfactoriamente con la menor. Mantiene el apelante que deben constituirse dos días de vistas al año, para así mantener el contacto con su hija. Es evidente, y especialmente relevante, que no se aluda en el recurso cual va a ser el beneficio que para la hija van a suponer esos días al año que va a ver a su padre. El interés de la menor, conforme resulta de la valoración de los datos de prueba, ponen sin duda en evidencia que lo mejor, o lo más conveniente para ella es que no inicie la relación con su padre dos días por año, sin tener en cuenta el efecto que origina esa reiterada falta de contacto en el tiempo con su él ni el abandono por parte de este de las obligaciones derivadas de la patria potestad. La reaparición repentina en su vida dos veces al año en nada garantiza su interés y protección, y especialmente su estabilidad emocional, pues primero tendrán que conocerse y luego hablar y comunicarse y siempre, y en cualquier caso, valorando la oportunidad de establecer unos vínculos hasta ahora inexistente, siempre que ello sea posible y positivo para la menor, teniendo en cuenta el efecto que ha producido el transcurso del tiempo en su desarrollo, conforme a los criterios que en interpretación y aplicación del interés superior del menor se establecen en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Por ello la adopción de la medida como se establece en la sentencia, y solicitó el Ministerio Fiscal, es lo más ajustado a las necesidades de la niña en el momento actual, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación en los términos que se acaba de reseñar hacen procedente la condena en costas causadas en esta instancia según establece el art. 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco , representado por el Procurador Sr. Mestre Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 30/01/2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.