Sentencia CIVIL Nº 281/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 930/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 930/2019 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 371/2017

Parte recurrente/Solicitante: EDIFICACIONS I LLOGUERS SANT ROC, S.L.

Procurador/a: Eva Ariza Soler

Abogado/a: Jose Maria Calvo Mallofre

Parte recurrida: BANC DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN

Cuestiones.-Nulidad cláusula suelo. No consumidor. Control de incorporación y de buena fe contractual.

SENTENCIA núm. 281/2020

Composición del Tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, a doce de febrero de dos mil veinte.

Parte apelante:Edificacions i Lloguers Sant Roc, S.L.

Parte apelada:Banco Sabadell, S.A.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 11 de febrero de 2019.

Parte demandante: Edificacions i Lloguers Sant Roc, S.L.

Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por EDIFICACIONES I LLOGUERS SANT ROC SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. EVA ARIZA SOLER contra BANC DE SABADELL SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARTA PRADERA RIVERO, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

CONDENO a la parte demandante al pago de las costas causadas en primera instancia'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de febrero de 2020.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1.Edificacions i Lloguers Sant Roc, S.L. ejercitó una acción de nulidad por no superar el control de incorporación y por vulneración de la buena fe contractual (1258 CC), al reconocer que no ostentaba la condición de consumidor, de la cláusula suelo incorporada como condición general de la contratación en el contrato de préstamo hipotecario a interés variable en el que se subrogó mediante escritura pública de compraventa y subrogación el 17 de abril de 2008 suscrita con la vendedora Colomina 98, S.L, con el consentimiento de Banco Sabadell, S.A. Solicitaba su eliminación del contrato y la condena a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2.La parte demandada defendió la validez de la cláusula al superar el control de incorporación y no vulnerar la buena fe contractual.

3. La sentencia apelada desestimó la demanda pues, partiendo de la condición de no consumidora de la demandante, resolvió que lacláusula impugnada no había infringido el control de incorporación ni el de vulneración de la buena fe contractual.

4. El recurso de la parte demandante se funda en invocar que ya reconocía en su demanda que no ostentaba la condición de consumidora, razón por la que ejercitó la acción de vulneración de la buena fe contractual por concurrencia de una cláusula sorprendente y por no superar el control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación. Argumenta de nuevo que no se le informó de la existencia y significado de la cláusula suelo y que la carga de probar la exigida información corresponde al banco.

5.La entidad demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

6.El 17 de abril de 2008, Edificacions i Lloguers Sant Roc, S.L., como compradora, otorgó una escritura pública de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario del promotor, con Colomina 98, S.L., en calidad de promotora vendedora, y Banco Sabadell, S.A., prestamista, que consintió la subrogación.

7.En el préstamo hipotecario en el que se subrogó se incluía una cláusula suelo impugnada del 2,75%.

TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

8.La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC-'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

9.Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'(fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

10.La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos:

' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

CUARTO. Control de incorporación en el supuesto enjuiciado. Buen fe contractual. Valoración del tribunal.

11.La sentencia, partiendo de que la parte demandante no era consumidora, lo que, efectivamente, ya se reconocía en la demanda, analizó el cumplimiento de la Ley de condiciones generales de la contratación y, en concreto, los invocados artículos 5 y 7, concluyendo que la cláusula suelo impugnada no vulneraba dicha ley, al haberse incorporado en el contrato correctamente, así como la posible vulneración de la buena fe contractual, descartándola.

12.En contra del criterio de la sentencia apelada, entendemos que la cláusula impugnada no se ha incorporado correctamente en el contrato de préstamo hipotecario asumido por la recurrente a través de la subrogación, pues en la escritura pública de compraventa y subrogación firmada por la prestataria no se incluyen las condiciones concretas del préstamo, sino que se hace una mera declaración genérica de conocimiento y aceptación de las cláusulas del mismo. No consta tampoco la entrega de ningún documento en el que aparezca la cláusula suelo impugnada ni de la prueba practicada consta que se le prestara ninguna información sobre la existencia de la cláusula suelo.

No habiendo superado el control de incorporación, no es necesario analizar el de la buena fe contractual.

13.Por todo ello, hemos de estimar el recurso de la demandante, declarando la nulidad de la cláusula suelo con condena a devolver las cantidades abonadas en exceso.

QUINTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

14.La estimación del recurso supone la estimación de la demanda, debiendo imponer las costas procesales de la instancia al banco vencido, de conformidad con el artículo 394.1 LEC.

15.Al estimarse el recurso, no se imponen las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Edificacions i Lloguers Sant Roc, S.L. contra la Sentencia de 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers, que modificamos en el sentido de estimar la demanda interpuesta por Edificacions i Lloguers Sant Roc, S.L. contra Banco Sabadell, S.A. declarando la nulidad de la cláusula suelo impugnada con condena al banco a la devolución de las cantidades asumidas en aplicación de la misma imponiendo las costas procesales a la entidad demandada.

No se imponen las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.