Sentencia CIVIL Nº 281/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1750/2018 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2018/0000502
Recurso de Apelación 1750/2018
Autos nº: 63/2018
Procedencia: Juzgado Mixto Nº 7 de DIRECCION000
APELANTE: D. Jose Daniel
PROCURADORA: Dña. PATRICIA GÓMEZ MARTÍNEZ
APELADA: Dña. Begoña
PROCURADOR: D. MARIO CASTRO CASAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Carmen Rodilla Rodilla
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En Madrid, a 4 de mayo de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos seguidos bajo el nº 63/2018, ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Jose Daniel , representado por la Procuradora doña Patricia Gómez Martínez.
De la otra, como apelada, doña Begoña , representada por el Procurador don Mario Castro Casas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de junio de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ACORDAR y ACUERDO elevar a definitivas las medidas provisionales fijadas en auto de fecha 8 enero de 2018, modificadas con la reducción del régimen de visitas intersemanal y el incremento de la pensión alimenticia, quedando redactadas las medidas definitivas en los siguientes términos: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores comunes de D. Jose Daniel y Dña. Begoña a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) El padre podrá estar en compañía de las menores en la forma que, directamente, concierte con la madre y, en caso de no existir acuerdo, regirá el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20.00 horas, en que las menores serán entregadas en el domicilio en que convivan con la madre.

Una tarde entre semana, los miércoles, desde la salida del colegio, donde las recogerá, hasta las 20.00 horas, debiendo ser reintegradas en el domicilio en que convivan con la madre.

Vacaciones de Navidad: el periodo vacacional se dividirá en dos, el primero, desde el día de inicio de las vacaciones escolares, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas, comprendiendo las festividades de Nochebuena y Navidad y, el segundo, desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre, hasta las 20.00 horas del día previo al inicio de las clases, en el caso de que correspondiera dicho disfrute al progenitor no custodio, comprendiendo las festividades de Nochevieja y Año Nuevo.

Aunque el segundo periodo finaliza el día previo al inicio de las clases, se tendrá en cuenta en eses periodo la salvedad del día de Reyes -6 de enero-, dado que está considerado como un día especial, estimando que las menores lo disfrutaran con ambos progenitores de manera separada, dividiéndose el día de la siguiente forma: disfrutaran con el progenitor con el que se encuentren hasta las 15.30 horas y acudirá a recogerlas a esa hora el otro progenitor en el domicilio en el que estén y las reintegrará de nuevo a las 21.00 horas en el mismo día.

Vacaciones de verano: comprenderán los meses de julio y agosto, en que las menores disfrutarán de la compañía de sus progenitores durante un mes distribuido por quincenas alternas.

Por lo que respecta a los días que corresponden desde que finalizan las clases hasta principios del mes de julio, los disfrutará el progenitor que le corresponda la primera quincena del mes de julio, y en cuanto al periodo de 1 de septiembre hasta el inicio las clases, los disfrutará el progenitor que le haya correspondido el segundo periodo de agosto. - Vacaciones de semana santa: se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos. Los periodos elegidos respecto a las vacaciones de verano deberán ser comunicados antes del 30 de noviembre de cada año. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre los periodos correspondientes a las vacaciones, el padre elegirá el primer periodo en los años pares y la madre el segundo, y en los años impares viceversa.

Puentes festivos y otras celebraciones: a) Puentes escolares o días festivos unidos al fin de semana lo pasarán con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

b) Celebración de cumpleaños y santo de las menores: en principio se intentará llegar a un acuerdo entre los progenitores. De existir desavenencia, las celebraciones las pasarán con ambos progenitores por mitad, pudiendo disfrutar el progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

c) Fiesta del día del padre, día de la madre y cumpleaños de los progenitores: en principio las hijas pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración.

Comunicaciones: Diaria: el progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de las menores con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso estableciendo como hora límite las 21 horas.

Vacacional: ambos progenitores se comprometen a informar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren los hijos, dirección y teléfono. Asimismo facilitarán la comunicación de las hijas con el otro progenitor de manera diaria.

Estado de salud: en el caso de que las menores se encontraran enfermas o accidentadas sin poder salir de domicilio familiar, el progenitor que no las tenga en ese momento viviendo con él podrá visitarle conforme el acuerdo que establezcan ambos cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo aquél podrá visitarlas en el domicilio donde se encuentren, días alternos.

Cambio de residencia: si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos convienen que habrán de notificárselo al otro de forma fehaciente comprometiéndose a revistar y proceder a la modificación del régimen de visitas.

Cambio de domicilio al extranjero: ambos progenitores convienen que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de las hijas en común sin consentimiento expreso del otro progenitor o en su defecto autorización judicial.

3º) El Sr. Jose Daniel abonará a Dña. Begoña , en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas menores comunes la suma mensual de cuatrocientos euros (200 euros por cada hija).

Esta cantidad deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados y en doce mensualidades, en la cuenta corriente que designe la Sra. Begoña , cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores abonarán, al cincuenta por ciento, los gastos extraordinarios de las menores.

Se entenderá como gasto extraordinario aquel que tiene carácter necesario, excepcional y no previsible.

Deberán incluirse gastos médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncias, prótesis) y honorarios médicos correspondientes. Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, independientemente de los ingresos de cada uno, siempre previa justificación de dichos gastos por parte del progenitor que los proponga, con entrega previa al otro progenitor de presupuesto y prescripción del profesional que corresponda, como médico, dentista, oculista, etc.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Begoña y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 150 euros al mes para cada una de las menores y se alega entre otras razones que no han variado las circunstancias de las menores señalando que ya tenían gastos de comedor al fijar las medidas provisionales y reitera que las circunstancias de ambos apenas han variado respecto a 2017 relatando que tiene trabajos temporales en los que gana alrededor de 1100 euros encadenados con períodos de desempleo .

Por su parte doña Begoña pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que ella sigue sin trabajo y no cobra paro, y el demandado recibe 1100 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 9 y 7 años de edad durante tramitación de los autos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente la ausencia de recursos de la ahora recurrida quien se encuentra en desempleo.

En este sentido, es de recordar fundamentalmente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, respecto del llamado mínimo vital, valga entre otras la sentencia de 14 de noviembre de 2016 que contiene las siguientes consideraciones: ' 1.- El supuesto enjuiciado merece una respuesta acomodada a cuando los hijos son menores de edad, pues la Sala viene manteniendo en casos de hijos mayores de edad pero con discapacidad ( SSTS 372/2014 de 7 de julio y 547/2014 de 10 de octubre ) su equiparación a los menores de edad mientras se mantengan en el domicilio familiar y carezcan de recursos.

2.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014,..' Con tales presupuestos legales y jurisprudenciales la Sala estima ha de rechazarse el recurso planteado y valorando especialmente que el propio interesado admite en su recurso que cuenta con ingresos de unos 1100 euros al mes, siendo así que los datos de los ingresos del interesado relativos al 2016 reflejan un promedio al mes de 1019 euros habida cuenta que la suma de sus retribuciones parciales comportan 12231 euros, y en tanto en cuanto en la misma anualidad la ahora apelada ingresó al año 3451 euros percibiendo en su momento por el desempleo una cantidad diaria de 8,71 euros.

Como quiera que la misma afronta gastos de comedor de unos 40 euros al mes y ha de cubrir sus necesidades de alojamiento y de las hijas comunes con la repercusión económica que ello comporta es claro que no puede considerarse excesivo el importe fijado en la sentencia apelada a la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y sin que sean de admitir los alegatos relativos a las medidas acordadas en sede de medidas provisionales - en modo alguno vinculantes en el pleito principal cuya resolución ha de hacerse a la vista de cuanto se ha probado definitivamente conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC.., siendo aquella resolución claramente de carácter provisional - ni menos aún los concernientes a lo acordado en su día por las partes interesadas en comparecencia notarial y llevadas a cabo en el año 2017 en la medida en que las condiciones personales, laborales y económicas en su momento existentes determinaron los acuerdos allí alcanzados y que mejor satisfacían los intereses de todos los intervinientes y en especial los de las hijas comunes menores de edad.

Se rechaza por ello el recurso planteado y se conforma la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Jose Daniel interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 en fecha 22 de junio de 2018 en procedimiento de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 63/2018 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1750 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe