Sentencia CIVIL Nº 281/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1563/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001563/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.281/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ Dª. ANA VEGA
PONS FUSTER-OLIVERA
En Valencia, a catorce de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000558/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como Apelante, D.
Jesús representado por el Procurador D. LUIS SALA SARRION y defendido por el Letrado D. JOSE APOLONIO
JIMENEZ SOLANO y de otra como Apelado, Dª. Milagros , representado por la Procuradora Dª. ELISA BRU
FENOLLAR y defendido por el Letrado D VICENTE TALENS ZUÑIGA. Siendo pate el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 28-03-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D.LUIS SALA SARRION en nombre y representación de D. Jesús , frente a DÑA. Milagros por lo que,declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Jesús se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 06-05-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Dicha deliberación se realizó por via telemática por el tribunal dado el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen una hija en común, Rocío , nacida el día NUM000 .2007, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a la misma en sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nª 5 d DIRECCION000 en fecha 13 de marzo de 2012, que declaró la disolución por divorcio del matrimonio de aquellos y aprobó convenio regulador que dispuso, entre otras medidas, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen ordinario de visitas para el progenitor que comprendía fines de semana alternos desde el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,30 horas en que el padre debía reintegrar a la menor al domicilio materno y mitad de vacaciones y una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 80 euros mensuales.

Por sentencia posterior que dictó el mismo Juzgado en fecha 15 de marzo de 2018 en autos 498/2017 se fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 150 euros mensuales, sin entrar a conocer de la pretensión que había formulado el progenitor demandado, por vía de reconvención, de que la menor fuese llevada al domicilio paterno por la madre a lo que se había opuesto la demandante, al no haber sostenido el reconviniente dicha pretensión en el acto de la vista.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en fecha 10 de octubre de 2018 en la que alegó que habían cambiado las circunstancias que existían cuando se había dictado la sentencia de 15 de mayo de 2018, pues había empezado a trabajar para una empresa sita en DIRECCION001 y concluía su trabajo los viernes a las 19 horas, o mas tarde, según circunstancias de la producción, por lo que no podía acudir a recoger a la hija común a la salida del colegio en DIRECCION002 , y solicitó que se dispusiera que fuese la progenitora la que recogiese a la hija y la llevase al domicilio de los abuelos paternos, situado en DIRECCION003 , y que se homologase el acuerdo al que las partes habían llegado en fecha 19 de junio de 2017 en autos 244/2017 tras intervención del Servicio de Mediación de DIRECCION000 .

La demandada se opuso a la demanda y alegó que el demandante no acreditaba los hechos alegados con la documental que había aportado (contrato de trabajo de duración de 20.8.2018 al 16.10.2018), sin constar si continuaba trabajando y cual era su horario de trabajo, cambiando el demandante frecuentemente de trabajo, y alegó, asimismo, que el acuerdo no homologado era anterior a la sentencia de 15 de mayo de 2018, sin haber mantenido en el procedimiento la pretensión de que fuese la progenitora la que recogiese a la menor.

La sentencia desestimó la demanda de modificación de medidas al considerar que no se había acreditado una alteración de circunstancias teniendo en cuenta, en primer lugar, que ambos progenitores habían reconocido que la situación que el demandante pretendía evitar con la modificación interesada nunca se había producido, dado que el padre siempre habia podido recoger a la hija los viernes. Y, en segundo lugar, que el contrato de trabajo que había aportado el demandante en el acto de la vista era de corta duración, pues solo cubría hasta mayo, resultando la modificación de medidas falta de sustento.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por el demandante que alega error en la valoración de la prueba, lo que no puede ser aceptado por la Sala pues el demandante no ha acreditado el hecho base de su pretensión, es decir, imposibilidad de recoger a la hija los viernes por la tarde por impedírselo su horario laboral. Ni el contrato de trabajo que presentó con la demanda, con la vigencia ya indicada, ni el que presentó en el acto de la vista, con vigencia del 15.3.2019 al 30.5.2019, indican cual sea el horario de trabajo y tampoco ha presentado una certificación de la empresa que acredite el mismo, siendo el horario concepto distinto de la jornada de trabajo de cuarenta horas semanales que no sirve para acreditar la hora de salida del trabajo.

Tampoco se ha acreditado que alguna día concreto el progenitor no haya podido recoger a la hija por las razones indicadas. Ademas, no puede darse darse eficacia a un acuerdo que no se homologo judicialmente en anterior procedimiento judicial, al haber renunciado el solicitante a la pretensión y sin acreditarse que las circunstancias que concurrían cuando se pactó sean las mismas que las actuales, pues ni consta el horario de trabajo que tenía entonces ni el actual, ni tampoco se acredita que haya llegado a aplicarse tal pacto en ninguna ocasión.

Por todo ello la Sala aprecia que, efectivamente, no ha quedado acreditada ninguna alteración de circunstancias, relevante y con un mínimo de duración, que permita eximir al progenitor de la obligación de recoger a la hija para las visitas de fines de semana alternos que se dispuso en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio y se mantuvo en la posterior de 15 de marzo de 2018, al haber renunciado el demandante a sostener la acción que había formulado al respecto por vía de reconvención en este ultimo procedimiento.



TERCERO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 5 de DIRECCION000 en fecha 28 de marzo de 2.019, en procedimiento de modificación de medidas 558/2018 y mantener lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas, está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.