Sentencia CIVIL Nº 281/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 508/2021 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00281/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26036 41 1 2019 0000831

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2019

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 CALAHORRA

Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO

Abogado: MARIA LEON MARTINEZ-LOSA

Recurrido: THYSSENCRUPP ELEVADORES SLU

Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado: LUIS VELAZQUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 281 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 222/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 508/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de julio de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra en cuyo fallo se recogía:

'Que DEBO ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. ISIDRO DEL PINO MARTINEZ, en nombre y representación de la mercantil THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.U, y, en consecuencia condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº. NUM000, con NIF nº. NUM001 a abonar a la actora, la cantidad de 6.305 euros (SEIS MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS), con los intereses legales del art. 576 de la LEC , con expresa imposición a la demandada de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM000 se presentó recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte demandante THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de septiembre de 2022 habiendo sido en su día designado Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La mercantil THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. reclama enla demanda que da origen a este pleitola suma total de 6.305 euros e intereses. Señala en esa demanda que propuso a la comunidad de propietarios ahora demandada una oferta a de fecha 28 de junio de 2017 para el suministro e instalación de un ascensor en el inmueble, que dicha comunidad de propietarios aceptó, por importe de 74.440,77 euros. Que terminados los trabajos y emitido el certificado final de obra, se emitió factura por ese importe. Que la comunidad de propietarios abo nó correctamente y sin demora alguna los diez primeros plazos del precio pactado, es decir, desde el día 19 de abril de 2018 (fecha del primer abono) hasta el día 21 de enero de 2019 (fecha del último abono realizado en tiempo y forma). Sin embargo, la Comunidad de Propietarios devolvió, sin causa ni justificación alguna, el recibo nº. NUM002 de fecha 20 de febrero de 2019 por importe de 6. 203, 40 euros. Que tras mantener THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. con la demandada una reunión a fin de resolver dicha incidencia, la comunidad de propietarios entregó un cheque por importe de 6.101,80 euros, quedando pendiente de abonar la cantidad de 101,60 euros correspondiente al recibo n ° NUM002 girado; y que en fecha 20 de marzo de 2019, la demandada, nuevamente sin causa ni justificación alguna, devolvió el recibo nº. NUM003 por importe de 6.203,40 euros. La suma de ambos conceptos reclamados, 101,60+ 6303,40 euros, asciende a la suma total reclamada en esta 'litis', 6.305 euros.

2.-La demandada, en su contestación a la demanda, por lo que aquí interesa opuso tanto compensación, como la exceptio non (rite) adimpleti contractus.

Consideraba así que el contrato no estaba bien cumplido, ya que la ejecución de la obra ha sido realizada con diversas deficiencias que tuvo que acometer la demandada; Por otro, sostiene una compensación de créditos de 6.305,53 euros a su favor por trabajos que debía haber realizado la actora, y que sin embargo realizó y ejecutó a su propia costa la Comunidad.

3.-La sentencia de primera instanciaestimó la demanda. Después de desgranar a lo largo de extensos párrafos la jurisprudencia y doctrina que entendió aplicables, valoró la prueba y concluyó, por lo que aquí interesa, que aunque es cierto que existió un presupuesto suscrito por ambas partes, la Jurisprudencia ha establecido que el art. 1593 del Código Civil no es una norma de Derecho necesario, y que la modificación de obra consentida aun tácitamente por el dueño, le obliga a pagar el precio de su ejecución pese al encargo inicial. Señala que no existen partidas sin ejecutar puesto que el arquitecto de la obra, Sr. Romulo, testificó que la certificación de obra correspondía a lo ejecutado y que hubo modificaciones de obra ordenadas por la comunidad de propietarios o incluso impuestas por la necesidad que la comunidad de propietarios conocía. Que no existían partidas no ejecutadas incluidas en la factura pues se excluyeron de ella. Asimismo se basó en lo declarado por la perito doña Gracia .

Razona en concreto así:

'Por su parte, el arquitecto de la obra, Sr. Romulo, ratificó el certificado final de obra (AC 6) en el que hace constar un precio total de la obra realizada por importe de 73.973,43 euros. Asimismo, con exhibición del meritado doc. 14 (cuadrante partidas) el Sr. Romulo, declaró que ya se habían eliminado las partidas que no se debían incluir en la factura, y que no se han facturado (min 1:02:30').

También refiere el arquitecto que hubo partidas extras pero que fueron debida a modificaciones necesarias, por el transcurso normal de una obra, y que a veces hay que hacer modificaciones 'sobre la marcha', porque es imposible que un plano te coincida al cien por cien el resultado de la obra final, de ahí que se otorgue al arquitecto directo de la obra la capacidad de decidir dichas modificaciones durante el transcurso de la misma. En concreto refiere que se modificó la estructura para que el hueco del ascensor pasase por un solo local, en vez del diseño inicial del proyecto para evitar tener que solicitar permiso a otro local (1:03:00') Lo mismo que los peldaños, que debieron ser modificados para eliminar barreras arquitectónicas. De otro lado, prosigue el arquitecto manifestando que la Comunidad fue la que solicitó la sustitución de los tres esquineros (1:05:34'), y pidió otra serie de modificaciones (1:04:00') entre ellas la elección de granito, y que por tanto dio la conformidad las modificaciones del proyecto (1:10:56'). Explica también que es cierto que la Comunidad no estaba conforme con la barandilla, pero que él conforme su conocimiento profesional consideraba la ejecución correcta. (1:13:30'), Y que finalmente el presidente de la Comunidad firmó el acta de recepción de obra, sin que mostrase ningún otro desperfecto (1:19:00'). Concluye el arquitecto que todos los trabajos que reclama la actora están realizados correctamente y que por tanto deben ser abonados.

No hay que olvidar que conforme el art. 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación : 'El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

'

Y finalmente concluye:

'....ha quedado acreditado que la actora ejecutó las obras encomendadas correctamente, solventando las pequeñas deficiencias que iban surgiendo tal y como explicó el propio directo de la obra, con su 'lex artis', descontase las partidas que no se llegaron a realizar. Por otra parte, las modificaciones de precio al alza no son debido a una modificación unilateral por parte de la constructora, sino que fueron debidas unas a petición precisamente de la Comunidad de Propietarias, y otras por la necesariedad para el buen fin del desarrollo de la obra, por lo que no supone un quebranto del principio de invariabilidad de precios. Asimismo consta el consentimiento de la Comunidad de Propietarios de las partidas como ha declarado el arquitecto, así como de manera tácita, (véase como ejemplo la variación de la colocación del hueco del ascensor para no pasar por dos locales). Por último, la única cuestión a analizar serían las partidas objeto de controversia del doc. 12 y 14 que hicieron referencia las partes a lo largo de todo el proceso, y como se ha analizado, el perito judicial, y por tanto imparcial e independiente se desprende que las partidas incluidas están bien ejecutadas y realizadas, y las partidas no realizadas, no constan incluidas en la factura. ...'

4.-Frente a esta sentencia, la parte demandada interpone recurso de apelaciónen la que ya no se centra en la existencia de supuestas deficiencias, sino en la alegación de compensación ( pues estima que la comunidad de propietarios pagó los gastos del proyecto del arquitecto y otros gastos cuyo pago incumbía a la actora según el presupuesto aceptado) y en las partidas que la parte actora no habría llegado a ejecutar y que sin embargo tuvo que ejecutar la parte demandada, por lo que entiende que su precio debería deducirse de la factura.

Estructura recurso indicando que está en desacuerdo con lo que afirma que serían las siguientes aseveraciones de la sentencia:

1.- El presupuesto emitido por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. no es controvertido.

Señala que esa afirmación es un error, por cuanto que tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en la audiencia previa como en el acto del juicio se dejó meridianamente claro que el presupuesto emitido por la contraria era controvertido al haber incluido partidas que, con posterioridad, tuvieron que ser pagadas por esta parte a pesar de estar incluidas en el citado presupuesto. Estima que si la comunidad de propietarios asumió el pago de diversas partidas que sí estaban incluidas en el presupuesto, por importe total de 8.341,18 €, lo suyo hubiera sido que THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. hubiera emitido una factura de menor importe, de forma que se compensara en favor de la comunidad de propietarios lo asumido y ejecutado directamente por ella.

2.- No existe crédito compensable en favor de la demandada.

Señala que esta consideración es errónea. Que a lo largo del transcurso de las obras, los propios vecinos observaron como la contraria no estaba ejecutando buena parte de las partidas que sí estaban presupuestadas, según el siguiente detalle:

Capitulo 1. Carpintería de Madera: 1560 €

Capitulo PINTURA: lijado de parámetros: 2.964,33 €

Capítulo PINTURA PLÁSTICA ACRÍLICA con un saldo a favor de la

Comunidad de 1.724,64 €

Capitulo INSTALACIONES, ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES, respecto de luminarias de emergencia, cédula de proximidad y punto de luz 20W, Ud. considera que sí son ciertas las alegaciones de la demandada: 450 €, 400 e y 120 €

El sumatorio de las PARTIDAS PRESUPUESTADAS Y NO EJECUTADAS asciende a 6.994,33 €, importe que debiera haberse compensado en favor de la comunidad de propietarios. Que el informe pericial emitido por la perito Gracia confirma que efectivamente están sin ejecutar las siguientes:

Capitulo PINTURA: lijado de parámetros: 2.964,33 €

Capitulo INSTALACIONES, ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES, respecto de luminarias de emergencia, cédula de proximidad y punto de luz 20W, considera que sí son ciertas las alegaciones de la demandada: 450 €, 400 € y 120 €

Luego, del propio informe pericial se desprende un crédito compensable en favor

de la comunidad de propietarios de 3.934,33 € y además, respecto de las partidas que la perito no reconoce, la apelante considera que sí debieran incluirse como crédito compensable

3.- Las partidas fuera de presupuesto son objeto de la demanda, puesto que en la demanda solo se reclamaba una factura elaborada conforme a las partidas presupuestadas; por lo que la Sentencia recurrida, al entrar a resolver extremos que no fueron objeto de la pretensión de la actora se extralimita del objeto del proceso causando indefensión a la comunidad de propietarios demandada al no haber podido proponer prueba al respecto. La demandante no relaciona ninguna partida ejecutada FUERA de presupuesto por lo que no ha lugar a debate alguno sobre si el presupuesto emitido fue a tanto alzado o por unidad de medida, si procede a no la asunción del pago por la Comunidad de partidas ejecutadas fuera de presupuesto, ni siquiera se relacionan las mismas ni se valora su precio, absolutamente nada. La delimitación del objeto litigio o pretensión de la parte actora es de gran relevancia pues fija el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial

4.- Considera que la perito judicial se extralimita respecto de lo encomendado, al sentencia incurre en error al tener en cuenta todas las manifestaciones realizadas por la perito judicial aunque se extralimite claramente de la pericia encomendada

5.- Subsidiariamente, como último motivo de impugnación alega que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia ultra petita. Se basa en que la pretensión de la parte demandante fue modificada (rebajada) luego en el acto de la vista, cosa que no ha tenido en cuenta la juez 'a quo'. Señala la apelante que en la contestación a la demanda se aportó como Doc. nº 8 el Certificado de Liquidación Económica por importe de73.973,43 €, del que se desprendía una diferencia de 467,34 € respecto de la factura emitida por la parte demandante, y que a la vista de dicho documento, en el acto de la vista el Letrado de la parte actora expresamente refiriéndose al Doc. nº 8 de la contestación a la demanda modifica el suplico de su demanda reclamando el pago de la cantidad de 5.837,66 €, en lugar de los 6.305 € reclamados en un inicio (Minuto 2.21.20). De ahí que la juzgadora a quo no pueda conceder más a la parte actora de lo pedido en el acto de la vista .

5.-La demandante THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. ha presentado escrito de oposición al recursoentendiendo que procede la confirmación de la sentencia dictada por la juez 'a quo', cuya valoración de la prueba no puede ser sustituida por la del apelante. Las únicas partidas que ahora se dice por la recurrente que son controvertidas quedaron aclaradas en el acto del juicio, con los testigos propuestas por la propia demandada, que admitieron que primero se encargó al arquitecto Sr. Romulo la elaboración de un proyecto para la reforma del ascensor, y que fue la propia Comunidad quien quiso expresamente que fuera el Sr. Romulo el director de obra y quien elaborase el proyecto. De hecho, la demandada tras el contrato suscrito con el arquitecto Sr. Romulo, le fue abonando diversas facturas. En la oferta económica presentada por Thyssenrupp están detallados pormenorizadamente todas y cada una de las actuaciones y pagos que se debían realizar por la Comunidad de Propietarios, y en dichas partidas no está incluido en ningún momento el pago el proyecto de arquitectura o la dirección de obra, ni el proyecto de ejecución. Alega que el impuesto de construcciones, como no puede ser de otra manera, fue abonado por la Comunidad de Propietarios. Y que de haber querido Thyssenkrupp elaborar el proyecto, incluyéndolo dentro de su oferta, lo hubiera especificado y valorado en la misma, y asimismo, lo hubiera encargado a sus propios técnicos. Y éste no fue el caso, ya que proyecto y dirección de obra fueron encargos expresamente por la Comunidad de propietarios a su arquitecto Sr. Romulo. Señala que si se analiza la contestación a la demanda, habla en su página 5 de que existe un saldo a favor de la Comunidad 6.305,33 euros por una serie de partidas que describe previamente que no están ejecutadas. Sin embargo, ahora en el Recurso de Apelación ya minora dicha cuantía, en 3.934,33 euros.

Se argumenta a lo largo de todo el recurso que esa compensación debe de operar únicamente a favor de la Comunidad de Propietarios, y no debe de actuar a favor de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. , pues el resto de partidas ejecutadas eran ajenas al proyecto. Según la demandante esto no puede ser admitido, ya que se ejecutaron en base al proyecto y oferta aceptado por la Comunidad una serie de trabajos aceptados y encargados expresamente por la dirección de obra, trabajos que también quedó acreditado que se habían ejecutado, trabajos todos ellos vinculados con la oferta y proyecto, por tratarse de modificaciones del mismo, incremento de mediciones, o modificaciones de las partidas recogidas en el proyecto, por lo que no se puede hablar ahora de que estén fuera de proyecto, o que exista compensación únicamente a favor de la Comunidad por partidas no ejecutadas. En este sentido, la demandante señala que el Sr. Romulo fue claro y tajante en su testimonio como director de obra y representante de la Comunidad, a la hora de aclarar que se aceptaban expresamente las nuevas mediciones o modificación de las partidas presupuestadas, y por ende su correspondiente coste. Por lo tanto, dichas modificaciones deben de ser parte del coste económico de la obra ejecutada.

La sentencia recurrida fundamenta su fallo y no incluye extremo diferente al descrito en la demanda.

Se dice en el recurso que no existen partidas completamente ajenas al presupuesto inicial y que no tiene nada que ver con el mismo, pero esas partidas están íntimamente vinculadas con lo presupuestado con la oferta motivada y su ejecución. Por lo tanto, lo que se está reclamando es el abono de la obra completa. Y esas partidas deben de ser consideradas como parte de la obra proyectada y presupuestada por mi representada, siendo parte integrante del resultado previsto para una correcta ejecución de la obra conforme las solicitudes de la propia Comunidad de Propietarios.

El perito judicial en su informe recoge puntualmente todo lo que la demandada le solicitó en su petición de pericial entregada en el acto de la Audiencia Previa. La perito da su opinión profesional y conocedora de las partidas ejecutadas a través de la documental obrante en autos, y de la visita realizada a las instalaciones realizada por ésta, concluyendo qué partidas estaban realizadas y cuáles no, y que las realizadas estaban bien ejecutadas, determinando claramente que las no ejecutadas no estaban incluidas en la factura.

La sentencia, cuando se refiere al perito judicial, no analiza las posibles cuestiones ajenas a su informe, sino que recoge el testimonio de la perito en lo referente a la ejecución o no de las partidas solicitadas por la demandada en su informe. Si la Juzgadora de instancia permitió en el acto del juicio a la perito explayarse, dada la experiencia y criterio de la misma, lo hizo porque esas explicaciones dadas por la perito, insistimos, están íntimamente vinculadas con el objeto del pleito y con la pericia solicitada, y no son ajenos a la misma, y aclaró extremos que la demandada ha querido enturbiar a lo largo del procedimiento.

La sentencia es congruente con la petición de la parte actora y cumple con la petición realizada en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- 1.- El primer motivo de recurso debe desestimarse.

La parte apelante incurre en un error de interpretación de lo que la sentencia apelada quiere decir y dice. Cuando la sentencia afirma que 'no es hecho controvertido el presupuesto con su contenido y forma de pago de fecha 28 de junio de 2017 suscrita entre las partes obrante en autos. (AC 4), en el que los intervinientes acordaron el suministro e instalación de ascensor en la finca de la Comunidad de Propietarios conforme se recoge en el expositivo primero de esta resolución...',lo que está diciendo es que no se discute la realidad, existencia y autenticidad de ese presupuesto. Y efectivamente, esto nunca fue discutido. No se discute que existió esa oferta, ni que fue aceptada, ni que esa oferta se articula precisamente mediante el presupuesto que la parte actora aportó con su demanda y que obra como acontecimiento 4.

Lo que sí se discutió es el alcance de ese presupuesto y esa oferta ( en particular si ciertos pagos realizados por la comunidad de propietarios - gastos de proyecto, o de licencias etc- conforme a esa oferta debía de haberlos afrontada THYSSENKRUPP) y si toda la obra facturada, que lo fue conforme a ese presupuesto, realmente se ejecutó o no en su totalidad por la actora, o si hubo partidas que ejecutó la propia demandada y deben ser por ello deducidas del monto total de la factura ( insistimos, elaborada conforme a ese presupuesto).

2.-Por otro lado, sostiene la parte apelante que la comunidad de propietarios asumió el pago de diversas partidas que sí estaban incluidas en el presupuesto, por importe total de 8.341,18 € (partidas de elaboración de proyecto y honorarios de dirección de obra del arquitecto, solicitud y tramitación de la licencia municipal), por lo que deberían ser descontadas de lo reclamado en demanda.

Para resolver sobre esta cuestión debemos ya anticipar unas consideraciones.

Hay que partir de que es cierto que fue la comunidad de propietarios y no la actora la que pagó el proyecto, los honorarios del arquitecto y los gastos de tramitación de las licencias.

Pero también lo es que, en principio, quien debe de afrontar esos gastos en última instancia es quien se beneficia de ellos, que no es otro que la comunidad de propietarios.

Efectivamente: ya pague el proyecto y los honorarios del arquitecto directamente e este la comunidad de propietarios, ya los pague la contratista ( THYSSENKRUP) y luego los repercuta a la comunidad de propietarios, quien debe de afrontarlos es esta última, pues es la dueña de la obra.

De tal forma, si en el contrato con el contratista se pacta que este será quien obtenga o recabe la elaboración del proyecto y quien contratará al arquitecto, en tal caso es mediano que tiene derecho luego a que su actividad por tales partidas se incluyan en lo que factura a la comunidad de propietarios, pues es quien prima facie, como beneficiaria de la obra, debe de correr con esos gastos.

3.-Veamos qué ha sucedido en nuestro caso.

Es cierto que en esa oferta (AC. 4) puede leerse que el proyecto estaba incluido en los trabajos a realizar por la actora :

Sin embargo, a continuación ese documento detalla las partidas a ejecutar y su importe, y entre esas partidas - que son las finalmente facturadas - no se incluye la elaboración del proyecto, no hay ninguna partida relacionada con el proyecto.

Debemos partir en esta 'litis', la factura elaborada por los trabajos realizados, y que es objeto de reclamación parcial ( la parte no pagada), se corresponde íntegramente con el presupuesto elaborado en su momento. Basta comparar los documentos obrantes en los acontecimientos 4 y 5 del procedimiento para advertir que el presupuesto/ oferta aceptado por la comunidad de propietarios, desgranado en diversas partidas que en él se detallan ( importe total 74.440,77 euros, acontecimiento nº 4), coincide con la factura que sustenta la reclamación de la demandante (74440 euros, acontec. N 5) .

Lo que la parte actora sostiene en su demanda es: que se aceptó ese presupuesto por la parte demandada por importe total de 74.440, 77 euros; que por la actora se ejecutaron las obras presupuestadas; que de la factura de 74470 euros emitida, se le adeuda una mensualidad (la última) y parte de otra, todo lo cual asciende a la cantidad reclamada.

Pues bien, si examinamos ese presupuesto (AC. 4), con base en cuyo sumatorio de partidas se está reclamando, observamos que pese a que el mismo detalla pormenorizadamente todas y cada una de las actuaciones a realizar y su importe, ninguna de esas partidas corresponde a elaboración de proyecto y honorarios de dirección de obra del arquitecto, ni tampoco a solicitud y tramitación de la licencia municipal. Por lo tanto, esas no son partidas que estuvieran contenidas en el presupuesto con base en el cual se está reclamando, lo que implica que aunque las haya abonado la comunidad, no pueden ser deducidas de lo que adeuda a THYSSENKRUPP, pues lo que esta reclama en esta 'litis' no corresponde en todo ni en parte ni al pago del proyecto, ni al pago de los honorarios de arquitecto, ni al de las licencias.

La demandada solo tendría razón en el caso de que en ese presupuesto se hubiera detallado y computado económicamente una partida correspondiente al proyecto , de forma que al elaborar luego la factura - que se ha elaborado conforme a ese presupuesto-, el monto de esa partida de proyecto estuviera incluida. En tal caso hipotético, siendo que como hemos dicho la demandada es la que ha pagado el proyecto al arquitecto, es evidente que debería deducirse el importe de esa partida. Pero no es este el caso, pues insistimos: entre las partidas cuantificadas en ese presupuesto , finalmente facturadas, no se halla el proyecto, ni los honorarios del arquitecto por ejecución de obras, ni la tramitación de licencias.

Y es claro que fue la comunidad de propietarios quien las pagó; pero es que, como hemos dicho, es un gasto que corresponde a dueño de la obra, a la comunidad de propietarios, y no a la constructora, la cual, de haber incurrido en esos gastos, tendría derecho haberlos incluido entre las partidas del presupuesto y luego en la factura correspondiente, cosa que no hizo. De aceptarla tesis de la parte apelante, nos encontraríamos con la paradoja de que la comunidad de propietarios habría obtenido el proyecto y las licencias que precisaba para la ejecución de la obra, y no habría pagado por ellas, pues el gasto habría sido asumido por la contratista. Tal solución carece de todo amparo posible.

TERCERO.- 1.-En cuanto a la alegación de compensación, se funda en unos hechos y razonamientos que, aun en la hipótesis de acogerse, no constituirían jurídicamente un supuesto de compensación.

La parte apelante alega en suma que algunos de los trabajos por los que la parte actora está reclamando, no fueron en realidad ejecutados por dicha parte, bien porque quedaron sin hacer, bien porque fueron al final ejecutados por terceros previo encargo de la comunidad de propietarios.

Sin embargo, aun en la hipótesis de ser cierta esta alegación, ello no constituiría un supuesto de compensación, que exige que las dos partes sean recíprocamente acreedor y deudor el uno del otro ( vide art. 1195 y ss Código Civil ). Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega y pretende la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone, entre otras cosas, que hay partidas no ejecutadas por el demandado o que fueron ejecutadas por terceros o la propia comunidad de propietarios, lo cual no daría lugar a compensación, sino al estudio de si el actor ha ejecutado realmente el contrato y si procede su pago, o bien procede una minoración por inejecución por su parte de ciertas partidas facturadas. En definitiva, lo alegado no es más que una alegación deexceptio non rite adimpleti contractus, o contrato defectuosamente ejecutado, precisamente por inejecución por parte del contratista de ciertas partidas que , o bien quedaron sin hacer, o bien el dueño de la obra tuvo que ejecutar encargándose su realización a terceros. En suma, sería el mismo caso que si lo alegado fuera que había partidas ejecutadas incorrectamente. Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que declara: ' aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida 'compensación' de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 C.c .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una 'liquidación' de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E ...'

En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares secci ón 3 de 02 de Junio del 2011, que razona de la siguiente forma: 'en el supuesto de autos no nos hallamos ante una cuestión propiamente de compensación.Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la existencia de defectos en la ejecución de la obra.

La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1985 y 16 de noviembre de 1993 ). En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato, la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en la existencia de trabajos defectuosamente ejecutados, es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra - título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación...'

Result a especialmente clara en idéntica línea argumental la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 13 de 30 de diciembre del 2008, en la medida en que, amén de reproducir los anteriores argumentos, explicita de forma clara la no necesidad de formular reconvención par articular estas alegaciones, lo cual es lógico, en la medida en que, como decimos, no se esgrime compensación de créditos sino simplemente se oponen por el demandado excepciones derivadas del mismo contrato que fundamenta la acción de la parte actora. Dice esta resolución: 'en el supuesto de autos no nos hallamos ante un problema de compensación propiamente dicho.

Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora y la existencia de defectos y de partidas inacabadas en la obra.

La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( SSTS. 7.6.1983 , 17.5.1984 , 31.5.1985 , 16.11.1993 ).

En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en dos aspectos: (a) en cuanto al plazo, al atribuirle una demora en la finalización de la obra, siendo procedente la aplicación de la cláusula penal pactada -clausula 3ª en la que expresamente se prevé que pueda descontarse de la cantidad final que reste por pagar- y (b) la existencia de partidas inacabadas y de trabajos defectuosamente realizados que obligan a la comunidad demandada a proceder a su reparación; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada), como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención. Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación; no se introducen 'hechos nuevos' más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta sería que la demandada pretendiera la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, pretensiones que no se han deducido en el presente pleito y que precisarían de reconvención, pero no cuando el demandado se limita a discutir la procedencia de la reclamación, ya que el núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento.'

Lo expuesto implica que la alegación de la demandada no puede ser estimada con base en compensación, pues no puede apreciarse la misma. Ello no obsta , sin embargo, a que pueda y deba examinarse por esta Sala la alegación del recurso y determinar, en consecuencia, si como sostiene la parte apelante, algunas partidas del presupuesto no fueron ejecutadas por la demandante y si ello ha de minorar el precio finalmente facturado; pues como es sabido, lo que vincula a los tribunales es el contenido fáctico de las alegaciones de las partes, y no la denominación o calificación jurídica que las partes otorguen a la misma. A ello lo dedicaremos el siguiente fundamento de derecho, en el cual abordaremos finalmente de modo conjunto las demás alegaciones del recurso pues están relacionadas.

CUARTO.- 1.-. Efectivamente, como venimos diciendo, una vez establecido que la compensación no puede apreciarse como tal, lo que debemos determinar es si los hechos que sustentan la alegación de la demandada apelante pueden ser acogidos. Se trata de determinar si, como sostiene la apelante, debe de ser absuelta porque hubo partidas por las que la demandante THYSSENKRUPP está reclamando que no fueron objeto de ejecución por su parte, y que debieran minorarse de la factura emitida por ella con base en la cual se reclama.

2.-Tal como hemos expuesto en el fundamento de derecho PRIMERO, al cual nos remitimos expresamente, lo que se razona en la sentencia es que la obra se ejecutó, y se basó sobre todo de la testifical del arquitecto contratado por la comunidad de propietarios, arquitecto Sr. Romulo, y en la pericial emitida por la perito de designación judicial doña Gracia. Considera con base en ello que aunque hubo un presupuesto aceptado, el art. 1593 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no es una norma de Derecho necesario, y que la modificación o el aumento de obra consentido por el comitente, aun tácitamente, obliga a pagar el precio de su ejecución pese al encargo inicial por un ajuste alzado. Razonó que el arquitecto Sr. Romulo ratificó en juico el certificado final de obra emitido por la demandante, que esa obra que se reclama se ejecutó porque de esa factura se eliminaron las partidas que debían excluirse de la factura. Que este testigo también mencionó la existencia de partidas extras que fueron debida a modificaciones necesarias que en todo caso fueron consentidas por la comunidad de propietarios. En suma, viene a argumentar que ' las modificaciones de precio al alza no son debido a una modificación unilateral por parte de la constructora, sino que fueron debidas unas a petición precisamente de la Comunidad de Propietarias, y otras por la necesariedad para el buen fin del desarrollo de la obra, por lo que no supone un quebranto del principio de invariabilidad de precios. Asimismo consta el consentimiento de la Comunidad de Propietarios de las partidas como ha declarado el arquitecto, así como de manera tácita, (véase como ejemplo la variación de la colocación del hueco del ascensor para no pasar por dos locales).'

3.-Las alegaciones del recurso deben ser estimadas, por las razones que pasamos a exponer de forma inmediata.

Debemos comenzar subrayando que no se puede perder de vista la demanda. Ya hemos explicado y expuesto sus términos. En ella, lo que se sostiene es que actora y demandada celebraron un contrato sobre la base de la aceptación de un presupuesto por importe de 74.440,77 euros. Que terminada la obra, se emitió factura. Esa factura fue exactamente por el mismo importe a que ascendía el presupuesto, 74.440 euros. Dicho presupuesto aceptado y firmado por ambas partes se aporta con la demanda, junto con la factura, como sustento de la reclamación. Se dice que la comunidad de propietarios dejó de pagar parte de esa factura, en concreto 6.305 euros, que es la que reclama la demandante.

Nunca se hizo referencia en la demanda a que la factura finalmente emitida no correspondiera exactamente al presupuesto (pese a que la identidad de cantidades de factura y presupuestó sugeriría lo contario) o que el importe total de la factura obedecía a la existencia de modificaciones y/o aumentos de obra, aunque hubiera partidas finalmente no ejecutadas de aquel presupuesto. Nunca se aportó documento alguno describiendo variaciones y modificaciones de obra.

La referencia en la demanda a que existiera una variación de obra respecto de lo pactado, a que hubiera habido modificaciones de obra, o a que existiera una falta de identidad entre lo presupuestado y lo ejecutado, brilla por su total ausencia. Tampoco se menciona en la demanda que no ejecutase partidas que estaban presupuestadas.

Lo que se sugiere en la demanda es que se ejecutó lo presupuestado; de ahí que el monto económico de la factura y el presupuesto coincidan, coincidencia que difícilmente se creemos posible de otro modo.

En la contestación a la demanda, sin embargo, la demandada hizo referencia a que hubo partidas del presupuesto aceptado que no fueron ejecutadas.

Fue solo después de que en la contestación a la demanda se introdujera dicha alegación, cuando en juicio, a través de las preguntas a la perito doña Gracia y al arquitecto Sr. Romulo, se introdujo la idea de que la obra ejecutada y facturada respondía también a variaciones de obra consentidas y / o autorizadas por la comunidad de propietarios, y que aunque había partidas presupuestadas sin ejecutar, estas se sacaron de la factura.

Creemos que la introducción sobrevenida de esta tesis, nunca sugerida en la demanda, privó a la parte demandada de la posibilidad de realizar alegaciones y de proponer prueba sobre la realidad de esas pretendidas variaciones de obra, su precio y su pretendida eficacia sustitutiva y equivalencia económica respecto de lo presupuestado y no ejecutado.

4.-Lo expuesto se advierte mejor si descendemos a los aspectos concretos.

Así, del dictamen pericial emitido por la perito doña Gracia resulta probado que en relación a lo presupuestado, la parte actora no ejecutó las siguientes partidas:

a) Capitulo PINTURA: lijado de parámetros: (eliminar pintura de gotelé) 2.964,33 €

b) Capitulo INSTALACIONES, ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES, respecto de luminarias de emergencia, cédula de proximidad y punto de luz 20W: 450 €, 400 € y 120 € respectivamente.

Ni la sentencia ni la parte apelada sostienen que dichas partidas resultasen ejecutadas.

Está claro que no lo fueron.

Es más: el documento 14 de la contestación a la demanda , al que enseguida nos vamos a referir, es un documento emitido por la propia parte actora en la que se refleja con claridad que existen partidas que el presupuesto contenía (desmontado y adaptación de puerta de entrada, 6 emergencias, cinco detectores, pintura y lijado de paramentos) que la propia demandante reconoce no ejecutadas.

Sin embargo, todas esas partidas sí constaban en el presupuesto aceptado por la comunidad de propietarios, y cuyo importe total era de 74.440,77 euros.

Como hemos dicho el monto total de la factura que sirve de sustento a la reclamación es también de 74.440,77 ( AC. 5).

Por lo tanto, la primera conclusión es evidente: la afirmación que realizó tanto el arquitecto Sr. Romulo como la propia sentencia, relativa a que las partidas no ejecutadas se eliminaron de la factura, no es correcta. De otro modo, no se explicaría que, pese a que dichas partidas incluidas en el presupuesto finalmente no se ejecutaron, sin embargo el monto total de la factura siga siendo el mismo que el del presupuesto.

5.-Se hace referencia (verbigracia, en el escrito de oposición al recurso) a la existencia de variaciones o modificaciones de obra poco relevantes, que se afirma partían del presupuesto (por lo que no constituían aumento de obra) y que habrían sido consentidas por la comunidad de propietarios.

En sustancia serían al parecer las que también se relacionan en el ya mencionado documento 14 de la contestación a la demanda que elaboró en su día la demandante.

Efectivamente, el documento 14 de la contestación a la demanda es un documento sin fecha que en la contestación a la demanda se afirma que se emitió por la propia actora, con ocasión de una reunión que mantuvo la Comunidad de Propietarios con D. Luis Miguel, en nombre de la actora, y el Aparejador de Construcciones Beltrán, como ejecutores de la obra civil. En este documento, la actora reflejó lo que a su juicio eran PARTIDAS NO EJECUTADAS A DESCONTAR (las ya mencionadas relativas a desmontado y adaptación de puerta de entrada, 6 emergencias, cinco detectores, pintura y lijado de paramentos) y también, lo que consideraba TRABAJOS EXTRAS FUERA DE PROYECTO, sobre los cuales la demandada se mostró disconforme.

Pues bien, es claro que si en la demanda se hubiera procedido a reclamar el precio de acuerdo con lo que la demandante afirmó en ese documento que fue realmente ejecutado, excluyendo las partida son ejecutadas e incluyendo lo que afirma que se realizó como variaciones o modificaciones de obra, la demandada habría podido defenderse de todo ello en la contestación a la demanda. Si en la demanda se hubiera reclamado en definitiva por la obra que en dicho documento la propia actora consideró como ejecutada ( modificaciones de obra), excluyendo la que la actora reconoce en dicho documento que no ejecutó ( obra no ejecutada), la demandada habría pedido alegar en su contestación a la demanda, si así lo consideraba, que alguna de esas pretendidas modificaciones de obra por la que se le estaba reclamando estaba mal ejecutada o no se había realizado, podría haberlo discutido en la contestación a la demanda.

Sin embargo, la demanda no hacía referencia a esas variaciones ni a su importe.

La reclamación de la demanda se sustenta en una factura emitida por igual importe que el sumatorio de las partidas del presupuesto aceptado, que es aportado también en la demanda, como sustento de la reclamación. La demanda tiene por base en definitiva, el presupuesto aceptado y las partidas en él contenidas, que se afirman realizadas (nunca se afirma que alguna no fuera ejecutada), únicas respecto a las cuales la demandada pudo oponerse al contestar la demanda, pues nunca se habla en la demanda de variaciones o modificaciones de obra.

La demanda nunca se dice que se esté reclamando una obra presupuestada y aceptada con las variaciones de obra luego producidas, las cuales ni menciona ni cuantifica.

No cabe alegar ni pretender sobrevenidamente que existen esas variaciones de obra que ' compensan' la obra no ejecutada presupuestada y facturada, pues eso no se mencionó en la demanda, y la demandada no pudo en consecuencia cuestionar la realización de esas variaciones de obra, ni saber a qué partidas presupuestadas no ejecutadas supuestamente sustituían; no se ha explicado, por ejemplo, qué variación o modificación de obra sustituyó a la partida no ejecutada consistente en lijado de parámetros (eliminar pintura de gotelé) : 2.964,33 €. O dicho de otra manera: si no se quitó el gotelé(así lo indica la perito doña Gracia), no se explica entonces por qué razón el importe de esta partida debe mantenerse en el presupuesto. Y si fue sustituida por otra actuación, no se explica tampoco ni en qué consistió, ni cuál fue su importe.

5.-Desde luego, esta Sala no desconoce que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que el contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad. Tampoco desconocemos que es suficiente la autorización tácita del comitente para llevar a cabo el aumento o la modificación de la obra, y que incluso puede llegar a presumirse, si se han realizado las obras sin que el dueño se oponga a ellas .

Pero es que no es ese el problema que observamos en la tesis de la sentencia.

El problema radica, por el contrario, en que el demandante nunca hizo mención en su demanda a que hubiera existido una modificación y / o variación de obra que justificase en parte el precio que estaba reclamando, ni siquiera tampoco a que lo que se fracturaba correspondía a lo presupuestado con algunas variaciones. En la demanda se reclamó como ejecutada la obra presupuestada, no otra; lo que se menciona tan solo es que se pactó un presupuesto y que se ejecutó la obra (presupuestada) y se emitió una factura, factura que a la sazón es por igual importe que el referido presupuesto. Y en esa tesitura, no puede sostenerse sobrevenidamente que aunque no se realizasen tales o cuales partidas, la obra facturada se ejecutó y que la factura es correcta, sobre la base de la existencia de modificaciones o variaciones de obra, so pena de causar indefensión a la demandada, que nunca pudo defenderse e ello en la contestación a la demanda, cuestionando por ejemplo la oportunidad de esas variaciones de obra, o su correcta ejecución, o su importe.

En esa situación, constando probatoriamente que existen partidas de dicho presupuesto que la actora nunca ejecutó ( la de quitar el gotelé, por ejemplo), no es admisible pretender justificar el importe facturado mediante la invocación a la existencia de variaciones o modificaciones de obra nunca mencionadas en la demanda, so pena de dar pábulo a unamutatio libelli.

6.-Se trata ahora de determinar finalmente qué partidas presupuestadas no se ejecutaron. Ya hemos indicado que con base en la pericial procede declara probado que la parte actora no ejecutó las partidas siguientes:

a) Capitulo PINTURA: lijado de parámetros: ( eliminar pintura de gotelé) 2.964,33 €

b) Capitulo INSTALACIONES, ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES, respecto de luminarias de emergencia, cédula de proximidad y punto de luz 20W: 450 €, 400 € y 120 € respectivamente.

Pero junto a ellas, la apelante sostiene que tampoco se ejecutaron por la actora las siguientes:

Carpintería de Madera: Desmontado, adaptación y reposición puerta acceso edificio, 1.560 €

Según la apelante, dicha partida no se ejecutó porque la Comunidad decidió poner puerta nueva, encargando a Construcciones Beltrán retirar la puerta antigua y colocar la adquirida. Del documento 9 de la demanda, consistente en factura, se observa que la comunidad de propietarios, efectivamente, pagó una puerta nueva a la mercantil Construcciones Beltrán. La perito doña Gracia también incluye en los anexos a su informe dicha factura.

La perito indica en su dictamen que esta partida no debe ser excluida de la facturación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U., porque en la factura de Construcciones Beltrán abonada por la comunidad de propietarios no estaba incluido ni el desmontaje de la puerta antigua ni los cristales. Pero si examinamos la factura, la conclusión a la que llegamos es otra: la factura es por el siguiente concepto: sustitución de puerta de madera por puerta de aluminio en portal de C/ DIRECCION000 NUM000' .. La expresión ' sustituir'· no deja lugar a dudas: supone quitar una cosa para poner otra. De hecho, el material de que está hecho el elemento retirado es incluso descrito sucintamente en la factura de Construcciones Beltrán abonada por la comunidad de propietarios : se indica que se sustituye una puerta de madera por puerta de aluminio, aspecto este que difícilmente podrían hacer constar de no haber sido ellos los que 'sustituyesen', tal como indica la propia factura, una puerta por otra.

Por otro lado, la perito tanto en su dictamen como luego en juicio manifestó que en la factura de Construcciones Beltrán no se indica que también se instalase el cristal de la puerta, pero lo que tampoco indica es lo contrario, y si examinamos la puerta instalada cuya fotografía se aporta con el informe pericial , observamos que efectivamente lleva cristales, cuya colocación por la parte actora no está en absoluto probada ( amén de que resulta irrazonable que habiendo sido Construcciones Beltrán quien, por cuenta de la comunidad de propietarios retirase la puerta antigua y colocase la nueva, fuera sin embargo la demandante quien colocase los vidrios en la puerta).

Cabe añadir que en el documento 14 de la contestación a la demanda , que lleva el membrete de la actora y que a lo que parece fue emitido por dicha parte, consta también como partida no ejecutada esta a la que nos estamos refiriendo.

Pintura plástica acrilica mate lavable Color a definir por la D.T., sobre paramentos horizontales y verticales, dos manos, incluso imprimación y plastecido. Medida la superficie realmente ejecutada.

La partida presupuestada lo era por un importe total de 4.427,64 € . La comunidad de propietarios sostiene que la demandante no llevó a cabo esos trabajos, sino que fueron realizados por don Bernabe, miembro de la comunidad de propietarios, y no por la actora. La perito indicó que eso es cierto. Señaló también que este pintor emitió factura a cargo de Construcciones Beltrán ( no a la comunidad de propietarios) por importe de 2.703 € , y que además en todo caso ha de tenerse en consideración el beneficio industrial de la demandante ( en torno al 19%).

Pues bien, si lo presupuestado era una partida por 4.427,64 € y lo ejecutado lo fue por 2703 euros, eso dejaría un saldo a favor de la comunidad de propietarios de 1.724,64

euros entre lo presupuestado ( y facturado) y el coste real de la partida. Aun dando por bueno el derecho de la parte actora al percibo del beneficio industrial de un 19% de esos 2703 euros que realmente costó la ejecución de los trabajos ( es decir, 513,57 euros) , deduciendo esta suma de beneficio industrial ( 19% =513,57 euros) del saldo a favor de la comunidad de propietarios por diferencia entre lo ejecutado y presupuestado ( 1724,64 euros) resultaría un saldo definitivo a favor de la comunidad de propietarios por 1211,07 euros.

Si sumamos todas las partidas que deben ser deducidas del monto total facturado, resulta un total de 1211,07€+1560€+2.964,33€+ 450 €+ 400 €+ 120 €, lo que totaliza 6705,4 euros que deberían ser reducidos del total facturado.

7.-Finalmente, es cierto que la parte actora emitió una factura por importe de 74.440,77 euros. A ello nos hemos venido refiriendo a lo largo de toda esta resolución. Sin embargo, sucede que consta como documento 8 de la contestación a la demanda un certificado de liquidación económica de final de obra suscrito por el arquitecto sr. Romulo el 22 de octubre de 2018 por un importe inferior al de la factura: 73.973,43 euros.

La diferencia entre la factura y este certificado ha quedado sin explicación, debiéndose atender a este último, pues constituye la liquidación definitiva oficialmente presentada de la obra.

Siendo que la obra definitiva a pagar por la demandada no ascendía al importe de 74.440,77 euros al que se refería la demanda, sino al inferior de 73.973,43 euros, la consecuencia es que aun en el mejor de los casos par la actora, ( es decir, si la misma hubiera ejecutado totalmente la obra y no hubieran existido partidas sin ejecutar), lo no pagado por la Comunidad de Propietarios y que la parte actora habría tenido derecho a reclamar habrá sido 5.837,66 euros, y no los 6.305 euros que se reclamaron en la demanda y fueron concedidos por la sentencia de primer grado.

8.-En todo caso, ya hemos indicado que la suma por partidas no ejecutadas cuya deducción procede asciende a 6705,4 euros. Dicha sunna resulta superior tanto a la reclamada por la actora en su demanda ( 6.305 euros), como a la que acabamos de indicar, resultado de deducir lo ya pagado por la comunidad de propietarios del importe del certificado de liquidación económica de la obra ( 5837,66 euros).

La consecuencia es meridiana: la demandante ya ha cobrado todo lo que tiene derecho por razón de esta obra ( incluso algo más), lo cual conduce a la estimación del recurso y la desestimación total de la demanda.

QUINTO.- 1.-Respecto de las costas procesales de primera instancia, como la demanda se ha desestimado totalmente, se imponen a la parte demandante ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil).

2.-Respecto de las costas de segunda instancia, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a cada parte las ocasionada a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estima mos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM000 frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Calahorra de 30 de julio de 2021, en el Juicio Ordinario núm. 222/19 del que trae causa el presente Rollo 508/21 la cual debemos revocar y revocamos, y declaramos sin efecto alguno, y en su lugar acordamos que debemos desestimar y desestimamos totalmente la demanda interpuesta por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM000 , a la cual absolvemos de todos los pedimentos de la parte actora, con imposición a la demandante de las costas procesales de primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.