Sentencia Civil Nº 282/2004, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 490/2003 de 03 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 490/03

JUZGADO DE Iª INSTANCIA Nº 2 DE ORGIVA

SEPARACIÓN 5/02

PONENTE D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

SENTENCIA NUM 282

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN

MAGISTRADOS

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Granada a tres de Mayo de dos mil cuatro. La Sección Cuarta de esta Iltma.

Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Separación, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Orgiva, en virtud de demanda de Dª Trinidad , que ha designado para oír notificaciones en esta instancia al/a la Procurador/a/ Sr/a/. Molina Sollmann, contra D. Pablo , que ha nombrado al/a la Procurador/a/ Sr/a/. Flores Domínguez para oír notificaciones en esta alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 17/2/03, contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Que estimando la demanda deducida por el Procurador Dª María del Pilar Molina Sollman en nombre y representación de Dª Trinidad contra D. Pablo representado por el Procurador Dª Concepción Flores Domínguez debo decretar y decreto la separación del matrimonio contraído entre las partes el día 28 de octubre de 1989, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos, y cesa la posibilidad de vincular uno, bienes del otro, en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERA.- La patria potestad sobre los dos hijos comunes menores de edad, Bartolomé y Victoria , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Bartolomé y Victoria , a su madre, Dª Trinidad .

TERCERA.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas de carácter flexible en el que se debe respetar la voluntad de los menores. En caso de discrepancia entre los progenitores, se fija un régimen de visitas a favor del padre, pudiendo tener a sus hijos Bartolomé y Victoria en su compañía durante los siguientes períodos de tiempo: un fin de semana alterno desde la salida del colegio los viernes hasta las veinte horas del domingo. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. En Verano, el padre disfrutará el mes de Julio de los años pares, y el mes de Agosto de los años impares. En Navidad el padre disfrutará desde el día 24 de Diciembre a las veinte horas de los años impares. En Semana Santa, corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. La entrega por la madre al padre de los menores se realizará en el domicilio de la madre, y la devolución de estos por el padre a la madre en el domicilio de la madre.

CUARTA.- Se atribuye el domicilio familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 de Ugíjar a D. Pablo , pudiendo Dª Trinidad retirar del mismo aquéllos que le sean personales.

QUINTA.- Se fija como pensión de alimentos a cargo de D. Pablo y a favor de sus dos hijos, Bartolomé y Victoria , una cantidad de 1.200 euros mensuales (600 euros para cada hijo), de doce mensualidades al año, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, e ingresarlas en la cuenta corriente bancaria que determine Dª Trinidad ; dicho importe será actualizado con efectos del primero de Enero de cada año en virtud de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la minoría de edad de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto para su aprobación y en caso de no ser aceptado resolverá el Juzgado.

SEXTA.- No se fija cantidad alguna en concepto de pensión a favor de Dª Trinidad . Se desestiman las solicitudes referidas a que se distribuya el derecho a uso del apartamento de Balanegra en proporción a los derechos de cada uno y que se atribuya al demando en su condición de DIRECCION000 de la sociedad mercantil "Restaurante Vidaña, S.L." la obligación de rendir cuentas de su gestión mensualmente para garantizar las cargas y obligaciones familiares.

SÉPTIMA.- La disolución del régimen económico matrimonial.

OCTAVA.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio de los litigantes".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por Dª Trinidad y D. Pablo , se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de separación objeto del recurso formulado por ambos litigantes, amén de los pronunciamientos sobre la propia separación matrimonial, la atribución de la vivienda familiar, derechos de custodia y patria potestad respecto de los hijos y derecho de visita a favor del progenitor paterno, señaló una pensión alimenticia para los menores hijos del matrimonio y denegó la pensión compensatoria a favor de la esposa, así como el establecimiento de medidas de control sobre el negocio en el que participan los cónyuges y la atribución a la esposa del uso de la participación que ostenta la sociedad conyugal en un apartamento.

Frente a dichos pronunciamientos formulan recurso ambos cónyuges. La parte actora, limita su desacuerdo a la denegación de la pensión compensatoria y al rechazo de las medidas de control, vía rendición de cuentas, sobre la participación de los cónyuges en el negocio de restaurante que poseen. La parte demandada, por el contrario, se opone a la cuantía fijada para la pensión alimenticia que estima debe quedar fijada en trescientos sesenta euros con sesenta y un céntimos.

SEGUNDO.- Con relación a la pretensión de medidas de control sobre el negocio en que participan los cónyuges, concretada en la imposición al esposo demandado de la obligación de rendir cuentas, debe mantenerse el criterio del Juzgador de instancia. Con independencia de las facultades del esposo sobre la gerencia y administración del negocio referido (Hostal Restaurante que explota la mercantil Restaurante Vidaña S.L.) no se puede olvidar, de una parte, que en tal negocio participan otras personas con una participación en conjunto igual a la de ambos cónyuges, lo que implicaría una invasión de los derechos de estos sin justificación, y de otra, que aun en la hipótesis de entender limitado dicho control a la concreta participación de los cónyuges, no es momento procesal adecuado para tomar dicha decisión al no estar prevista dentro de los pronunciamientos a que se refiere el artículo 91 del código civil (las medidas a que se refiere dicho precepto son cautelas para garantizar el cumplimiento por el deudor de las obligaciones impuestas por la sentencia, que tienen naturaleza personal, por lo que al adoptar alguna sobre el negocio excedería de lo autorizado) lo que no es obstáculo para que, al plantearse la liquidación de la sociedad de gananciales puedan pedirse las medidas de administración del patrimonio ganancial que prevé el artículo 809 LEC en relación con el artículo 1.394 del código civil.

TERCERO.- Las restantes cuestiones objeto del recurso, referidas a la minoración de la pensión alimenticia de los hijos que pretende el esposo y al establecimiento de pensión compensatoria que pide la esposa, vienen ciertamente relacionadas al análisis de los recursos de los obligados y a los fundamentos legales de los derechos en cuestión.

La pensión alimenticia de los hijos se fundamenta en el criterio de la necesidad y, cómo decía esta Sala en sentencias de 9 de mayo de 2.000 y 9 de Julio de 2.002, se ha de atender tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador (art. 93, 145, y 146 del Código Civil). Y en las sentencias de 30 de Octubre de 2.000 y 6 de Febrero de 2.001, cuando se trata de hijos menores, la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo". Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Con relación a la pensión compensatoria (Sentencias de esta Sala de 19 de Junio de 2.000 y 18 de Diciembre de 2.001) tiene la naturaleza de un derecho personal del cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un empeoramiento del status económico anterior, afirmándose en la de 3 de Mayo de 2.001 que 'la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del código civil, como viene poniendo de relieve la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, (Jaén 11.12.98, Zamora 15.01.99, Madrid 12.03.99, Alicante 27.09.99, Barcelona 7.04.00) trata de paliar el desequilibrio económico que se produce en uno de los cónyuges como consecuencia de la separación o el divorcio, al situarlo en una posición o nivel distinto al que mantuvo durante el matrimonio, y encuentra su justificación en el principio de solidaridad conyugal, de modo que, a través de ella, trata de compensarse al cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, carece de capacidad inmediata para generar rentas, o tiene reducida dicha capacidad, siendo dicha incapacidad secuela de los distintos cometidos asumidos por los cónyuges durante la vida en común. Y de aquí que su concesión viene justificada en dos requisitos, uno, de carácter económico, consistente en que se produzca un desequilibrio en uno de los cónyuges con relación al otro a consecuencia de la separación o el divorcio, y otro de carácter temporal, pues dicho desequilibrio debe suponerle un empeoramiento comparándolo con su situación anterior. Pero a la vez, su concesión no es automática, pues queda supeditada, tanto en lo que respecta a su otorgamiento como en lo que se refiere a su cuantía, a la concurrencia de las circunstancias que señala el propio art. 97, y, por otra parte, no tiene un carácter definitivo, a modo de renta vitalicia, pues se extingue cuando concurran las circunstancias que señalan los artículos 100 y 101 del código civil".

CUARTO.- Si nos atenemos a la prueba practicada en las actuaciones, apreciada en su conjunto como autoriza la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 25 de Septiembre de 2.001, 8 de Febrero, 13 de Abril y 25 de junio de 2.002) debe rechazarse, como hace el Juzgador de instancia, la tesis del esposo demandado que limita sus ingresos a la nómina que percibe en su condición de gerente del establecimiento de hostelería que regenta y al rendimiento de su participación en dicho negocio, percepciones meramente formales que ocultan la situación real derivada de la propia naturaleza del negocio y de su condición de DIRECCION000 del mismo en relación con las actividades que desarrolla y gasto que conlleva (no cabe olvidar que tiene sus necesidades básicas cubiertas por la atribución de la vivienda familiar y manutención a cargo del propio negocio), de modo que cabe presumir esa discordancia entre la situación real y la formal con las consiguientes consecuencias económicas, cuanto mas que, como ha puesto de relieve el informe pericial contable, hay evidencias de ingresos reales del negocio no contabilizados por la falta de colaboración del demandado en aportar la correspondiente documentación.

Por otra parte, tampoco cabe olvidar la edad y necesidades de los hijos, actualmente de 9 y 12 años respectivamente, en relación a la fijación de la pensión alimenticia, ni la situación actual de la esposa, en orden a la interesada pensión compensatoria. No cabe duda que la esposa, aun teniendo en cuenta su edad y capacidad profesional, ha empeorado su status en relación al que mantenía durante el matrimonio, perdiendo el empleo que tenia en la empresa familiar antes referida, empleo que no ha podido recuperar de forma estable como exige la Jurisprudencia para tenerlo en cuenta (Sentencia de esta Sala de 3 de Junio de 2.003) ni es factible que lo haga con carácter permanente por la dedicación que debe tener para con los hijos menores de edad, agregándosele a ello la necesidad de contar con vivienda al haber quedado la conyugal atribuida al esposo, sin que los ingresos a que tenga derecho por su participación en el negocio de restauración antes referenciado se hayan concretado en cuantías efectivas entregadas a la misma.

QUINTO.- Sobre tal base probatoria deben ser estimados ambos recursos. El del esposo, porque esta Sala considera elevada la suma concedida para alimentos de los menores, atendidas sus necesidades y status social. El de la esposa, porque concurren los requisitos establecidos en el artículo 97 del código civil, según antes se ha expuesto, para conceder tal derecho.

En orden a la cuantía, las anteriores consideraciones nos llevan a fijar la pensión alimenticia para los hijos en la suma de 450 euros mensuales a cada uno de ellos, en tanto que la pensión compensatoria que se concede a la esposa se señala en la cantidad de 300 euros mensuales, siendo ambas pensiones revalorizables anualmente a tenor de los índices de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

SEXTO.- Habiéndose estimado ambos recursos, no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por ambas partes litigantes, en autos de juicio de separación matrimonial número 5/02 de los que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento cuantitativo que contiene el apartado quinto del fallo y totalmente el pronunciamiento del apartado sexto, señalando la pensión alimenticia de los hijos menores de los cónyuges en la suma de 450 euros mensuales a cada uno de ellos, y declarando el derecho de la esposa a percibir pensión compensatoria a cargo del demandado Sr. Pablo , la cual se señala en la cantidad de 300 euros mensuales, revalorizable anualmente a tenor del Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, confirmándose el resto de los pronunciamientos y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.