Sentencia Civil Nº 282/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 790/2002 de 08 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-02/035845

R.menor cuantía 790/02

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Getxo)

Autos de J.menor cuantía 23/01

Recurrente: DIRECCION000

Procurador/a: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Abogado/a: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

Recurrido: Marcelina , María Teresa , Elvira , Ricardo y Luis Manuel

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA, GERMAN APALATEGUI CARASA, GERMAN

APALATEGUI CARASA, GERMAN APALATEGUI CARASA y GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a: MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA, EMILIO FRANCO VICARIO, EMILIO FRANCO

VICARIO, EMILIO FRANCO VICARIO y EMILIO FRANCO VICARIO

SENTENCIA Nº 282/04

ILMOS. SRES.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO, a ocho de junio de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación , los presentes autos de juicio declarativo de menor cuantia nº 23 de 2001, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº cuatro de Getxo y del que son partes como demandantes DIRECCION000 de Getxo representada por el Procurador Don Ibon Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado Don Alberto Urrutia Irazabal y como demandados D. Luis Manuel , Doña María Teresa , Doña Elvira y D. Ricardo , representados por la Procuradora Dña. Cristina Smith Apalategui y dirigidos por el Letrado D. Emilio Franco Vicario y Doña Marcelina representada por el Procurador Don Francisco Ramón Atela Arana y dirigida por la Letrado Doña Marta Fernandez Hermosilla siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de mayo de 2002 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente : " FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ibon Bilbao Cabarcos, en nombre y representación de DIRECCION000 de Getxo, contra Doña Elvira , Doña María Teresa , Don Luis Manuel , D.Ricardo y Doña Marcelina , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas por la demandante en su escrito de demanda, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DIRECCION000 de Getxo y admitido dicho recurso en ambos efectos e impugnada la sentencia por la representación de D. Luis Manuel , Doña María Teresa , Doña Elvira y D. Ricardo y se elevaron los autos a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo y se siguió el recurso por su trámites, señalándose para votación y fallo del recurso el dia 24 de febrero de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancia, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar resolución por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de DIRECCION000 se alza contra la resolución recurrida y solicita su revocación en el sentido de que se estimen los fundamentos de la demanda porque los codemandados han basado su defensa en señalar que es más cómodo acceder al patio a través de la propiedad del otro codemandado pero ninguno ha solicitado que se impida a la comunidad acceder a dicho patio, como ha resuelto la sentencia, que al menos en esta parte resulta incongruente , razonando la sentencia, por un lado, la legalidad de la pretensión de acceder a través del lucernario y en el fallo, de forma inexplicable, la niega, basándose la demanda en que ninguno de los dos propietarios permite pasar a los técnicos de limpieza, por lo que, en su caso, debe condenarse al menos a uno de ellos , bien a permitir dicho acceso por la ventana, bien a reabrir el lucernario, incumpliendo así la sentencia lo establecido en el artículo 9 de la L.P.H., siendo deseo de la comunidad que una o dos veces al mes si pueda acceder al patio, preavisando con la debida antelación, para limpiar y recoger los desperdicios, indemnizando por supuesto, si hubiera desperfectos, ya sea accediendo por la ventana del piso bajo o por el lucernario, no entendiéndose la negativa del propietario del local ahora ocupado por una Academia de Idiomas, habiendo reconocido ambos copropietarios la necesidad de acceder al patio, pero no por su casa o por su local.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas, en el recurso debe partirse de lo establecido en el artículo 9,1 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuyo apartado d) se establece la obligación de todo propietario de permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los apartados a),b) y c), estableciéndose en este apartado c) como obligación de dicho copropietario "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exige el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

Desde esta perspectiva normativa, resulta evidente que todo propietario viene obligado a permitir el paso por su finca para acceder a un elemento común, en nuestro caso, el patio de la comunidad, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2001, que dicha obligación de consentir el paso para posibilitar el adecuado mantenimiento de la instalación común no implica constituir para ello una verdadera servidumbre de paso , "sino cumplir con una obligación ob rem , como es la derivada del artículo 9,1 d de la L.P.H.", doctrina esta perfectamente aplicable al caso que analizamos, toda vez que la pretensión que la comunidad tiene por objeto el poder acceder al patio comunitario, una o dos veces al mes, con la finalidad de proceder a su limpieza periódica, asegurando así un adecuado e higiénico mantenimiento, por lo que la petición articulada en la demanda, a la luz de los preceptos legales citados, debe encontrar la correspondiente respuesta favorable, en esta resolución.

El problema se centra en determinar a cual de los dos codemandados va a corresponder asumir la obligación establecida en el artículo 9,1 de la L.P.H. , y a la vista del concreto petitum del suplico, si podría establecerse un sistema compartido.

En este sentido hay que dar la razón a la parte recurrente cuando señala que la sentencia adolece de una cierta incongruencia cuando tras señalar que sería injusto que la codemandada Dña. Marcelina tuviera que permitir el paso por su casa sin haber resuelto Comunidad el problema derivado del cierre del lucernario por los otros codemandados, acabó desestimando integramente la demanda.

Pues bien desde esta perspectiva de las obligaciones que impone el artículo 9,1 de la L.P.H., la Sala estima que deben ser los copropietarios de la lonja donde se ubica el lucernario cegado quienes deben permitir el acceso a través del mismo, a fin de que los operarios correspondientes puedan efectuar las labores de limpieza y ello por dos razones fundamentales, la primera porque desde muchísimos años atrás dicho lucero se utilizó como camino de acceso al patio, lo que demuestra que debía disponer de algún sistema practicable para posibilitar dicho acceso , con lo cual decae el argumento de los codemandados Sres. RicardoElviraLuis ManuelMaría Teresa de que su única finalidad era la de facilitar el paso de la luz al interior del local , habiendo sido cerrado o cegado dicho lucernario por decisión propia de los codemandados o de quien ellos traian causa; la segunda razón es que se estima menos perjudicial en términos objetivos, que el acceso se haga a través de la lonja y no de la vivienda propiedad de Dña. Marcelina , dado que el lucernario se encuentra en una lonja comercial y su acceso a través de ella generará menos molestias e inconvenientes que si se realiza a través del piso NUM000 que está destinado a vivienda, evitando con ello innecesarias y molestísimas invasiones de la intimidad personal y familiar, debiendo señalarse a estos efectos que el hecho de que su propietaria hubiese tolerado el paso a través de su ventana carece de toda trascendencia por no ser más que actos de mera tolerancia, mientras que ya desde los inicios de la Comunidad el acceso al patio se venía efectuando a través de la lonja.

En este sentido deben desestimarse expresamente los argumentos expuesto por los codemandados Hermanos RicardoElviraLuis ManuelMaría Teresa en orden a que lo que se está solicitando es la constitución para el futuro de una servidumbre de paso a través del local de los impugnantes de la sentencia, pues como ya se decía en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de diciembre de 2001, el cumplimiento de la obligación de consentir el paso que posibilita el adecuado mantenimiento de la instalación común no supone constituir una servidumbre de paso, sino cumplir una obligación ob rem, derivada del artículo 9,1 d) de la L.P.H. y desde luego no precisa que la Comunidad acuda al procedimiento establecido en el artículo 17 de la L.H.H., que se refiere a supuestos ajenos y distintos a este que examinamos.

Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto,y la desestimación de la impugnación formulada, revocándose con ello la sentencia recurrida en los términos de los párrafos procedentes.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394,1 y 398, 1 y 2 de la LEC se imponen a los codemandados Sres. Hnos. RicardoElviraLuis ManuelMaría Teresa las costas de la primera instancia derivadas de la demanda interpuesta contra los mismos y a la Comunidad de propietarios actora las costas de la demanda interpuesta contra la codemandada absuelta Sra. Marcelina y en cuanto a las costas de esta alzada se imponen a la parte impugnante las costas derivadas de su impugnación y no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DIRECCION000 de Getxo y desestimando la impugnación formulada por la representación de D.Luis Manuel , Doña María Teresa , Doña Elvira y D. Ricardo , contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2002 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de primera instancia nº 4 de Getxo en el Juicio declarativo de menor cuantia nº 23 de 2201, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de los pedimentos de la demanda interpuesta se condena a D. Luis Manuel , Doña María Teresa , Doña Elvira y D. Ricardo a permitir el paso por su inmueble a través del lucernario, de personal de limpieza o urgencia, previa notificación con la suficiente antelación e indemnización si hubiere desperfectos, absolviendo a la codemandada Doña Marcelina de todos los pedimentos de la demanda, todo ello con imposición a los codemandados nombrados de las costas de la primera instancia y con imposición a la parte impugnante de las costas de su impugnación en esta alzada y sin hacerse especial imposición respecto de las costas derivadas del recurso de apelación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.