Sentencia Civil Nº 282/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 285/2006 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apelación 285/06

Ordinario 178/02 del Juzgado de 1ª Instancia 4 de El Vendrell

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Ilmo. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 16 de julio de 2007.

Visto en esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial recurso de apelación interpuesto por ESTRUCTURAS MARVI S.L., representada en esta instancia por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendida por el Letrado Sr. Bernad Muñoz; y por Pedro Jesús , representado en esta instancia por el Procurador Sra. García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Escudé i Nolla, contra Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 4 de El Vendrell de fecha 30-9-2005, en procedimiento Ordinario 178/02, en el que figura como demandantes Federico , Yolanda , Juan María , Marí Juana y Javier , y como demandados ESTRUCTURAS MARVI S.L., Pedro Jesús , Manuel y Talento 97 Promociones S.L., declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia acuerda: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Federico , Yolanda , Juan María , Marí Juana y Javier contra ESTRUCTURAS MARVI S.L., Pedro Jesús , Manuel y Talento 97 Promociones S.L., declarada en rebeldía, condenando a los codemandados a la reparación in natura en la forma prevista en el FJ 4º, y de acuerdo con las responsabilidades establecidas en el FJ 3º. Se imponen a los codemandados las costas procesales del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la señalada sentencia interpuso recurso de apelación ESTRUCTURAS MARVI S.L.

Contra la señalada sentencia interpuso recurso de apelación Pedro Jesús .

TERCERO.- Manuel se opuso a los recursos anteriores e impugnó la sentencia, no habiendo comparecido en forma en esta instancia.

Federico , Yolanda , Juan María , Marí Juana y Javier se opusieron a los recursos interpuestos.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO y siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMERO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR Manuel .

Respecto a su impugnación de la sentencia, al no haber comparecido en forma en esta instancia, procede declarar desierta dicha impugnación, con imposición de las costas de la misma, según pacífica doctrina tanto del TS como de esta Audiencia.

Constatándose la falta de personación de la parte impugnante en esta alzada no obstante haber sido debidamente emplazada, y habiendo reconsiderado ya hace años esta Sala su criterio mantenido en precedentes resoluciones en orden a las consecuencias de esa falta de personación, -según el cual sólo provocaba la pérdida de la posibilidad de llevar a cabo actuación alguna en esta instancia y, por ende, el rechazo "a limine" de la prueba que en su caso hubiese sido propuesta, sin que hubiese lugar a notificarle resolución alguna salvo la que ponga fin a la misma-, a la vista de la doctrina que de forma reiterada ha sido expuesta en recientes Autos de fecha 17-05-05, 24-05-05, 31-05-05, 7-06-05 y 21-06-05 por el Tribunal Supremo, que de forma contundente señala textualmente ""...La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la L.E.C. 2000 es evidente y lógico que el que recurre tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado, y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid arts 840, 1696 y 1704 de la antigua L.E.C. de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el art 149 2º como un acto de comunicación judicial, "para personarse y para actuar dentro de un plazo". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio , por el que inadmitió el recurso de amparo contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del art 463.1 de la L.E.C. 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio , existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional "a quo" (arts 458.1 y 471 y 481.2 L.E.C. 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado que recibe los escritos de oposición e impugnación (art 461 L.E.C. 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts 473 y 483 L.E.C. 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes..."", entendiendo que la consecuencia que debe anudarse a la falta de personación del apelante o impugnante es la declaración del recurso como desierto; procede, por tanto, en este caso hacer dicha declaración.

En materia de costas, y si bien la L.E.C. 2000 no contiene mención expresa en orden a la imposición de costas en estos casos, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 458.2º de la citada Ley Procesal que preceptúa que la no presentación del escrito de interposición del recurso conlleva la declaración de desierto del recurso de apelación, y que la resolución que así lo declare, impondrá al apelante las costas causadas, si las hubiere", procede imponer al impugnante las costas causadas en esta alzada si las hubiere.

SEGUNDO.- RECURSOS DE ESTRUCTURAS MARVI S.L. Y Pedro Jesús , constructor y aparejador respectivamente:

El objeto del presente recurso es determinar la responsabilidad por los vicios en la construcción del inmueble de los demandantes.

Es conocida la jurisprudencia que, en aplicación del art. 1591 del Código Civil , apunta una presunción iuris tantum de que si la obra ejecutada padece ruina ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina y su producción dentro del periodo decenal de garantía; incumbiendo a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología resulta debida a causas que no les son imputables, criterio reiterado en STS 25-6-1999, que cita la de 12-11-1992, en semejante línea SsTS 19-10-1998, 4-10-1996, 3-10-1996, 11-3-1996, 2-2-1996, 17-10-1995, 8-5-1995, 3-4-1995, 29-11-1993, 15-7-1991 .

En cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada, hay que indicar que es unánime la jurisprudencia del Alto Tribunal y de la denominada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales, que permite la consideración como vicios ruinógenos de defectos constructivos como los que nos ocupan por no permitir unas adecuadas y legítimas condiciones de calidad, aptitud, idoneidad y, en fin, de habitabilidad de las viviendas afectadas conforme a lo convenido a cambio del precio. A título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 : En materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma (Ss., entre otras, 26 febrero, 21 marzo y 16 noviembre 1996; 30 enero y 29 mayo 1997; 4 marzo, 8 mayo y 19 octubre 1998, 7 marzo 2000 y 8 febrero 2001); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, y de dicha doctrina se hace eco la Sentencia de instancia que cita las Sentencias de esta Sala de 5 de marzo de 1984, 31 diciembre de 1992, y 2 de diciembre de 1994 (a las que cabe añadir por razones temporales, entre las más recientes, las de 21 marzo, 24 septiembre y 16 noviembre 1996; 17 diciembre 1997; 23 marzo, 21 junio y 18 diciembre 1999; 14 julio y 15 diciembre 2000, y 24 enero y 8 febrero 2001). Así, entre otras, las Sentencias de 30 noviembre 1993, 18 noviembre 1996 y 5 marzo 1998, las tres sobre humedades en sótanos, 25 junio 1999 en relación humedades en paredes y techo, y 9 marzo 2000 que hace referencia a filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes de edificio procedentes de las subidas del nivel freático de las aguas de un río próximo". Del mismo modo la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2001 expone que: "La Jurisprudencia de esta Sala ha considerado constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de las que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto. Tal consideración merece la penetración de humedades que se califica de anomalía constructiva grave (Sentencias de 22 de julio y 23 de diciembre de 1991; 13 de diciembre de 1992; 7 de febrero, 19 de abril y 22 de mayo de 1995, 21 de marzo de 1996 y 30 de enero de 1997 , entre otras)". Igualmente y en atención al presente caso, igualmente existen varios los fallos casacionales que consideran ruinógenos defectos de filtraciones, humedades, grietas o empleo de materiales inadecuados (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1984, 16 de febrero de 1985, 22 de marzo y 23 de diciembre de 1991 , y un largo etcétera), y deviniendo, en consecuencia, incuestionable que el cúmulo de los defectos aparecidos contradicen frontalmente el adecuado uso y destino propios de una vivienda. Igualmente, recordar que el Tribunal Supremo, -por todas, Sentencia de 18 de diciembre de 1999 , determina que tienen la consideración de vicios ruinógenos, todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute o la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias (Sentencias de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de mayo de 1995 y 21 de marzo de1996 ), debiendo de considerarse que a los compradores de la edificación también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona estados edificativos. Por último recordar de forma pormenorizada algunos de los vicios que han obtenido la consideración de ruinógenos por la Jurisprudencia, las grietas humedades y defectos en la junta de dilatación (SSTS 7 de febrero y 3 de marzo y 21 de marzo de 1996 ), la falta de las juntas de dilatación en la cubierta (STS de 4 de noviembre de 2002 ), humedades en paredes (STS de 1 de abril de 1977 ), las filtraciones de agua en la cubierta del aparcamiento (goteras) debido a fallos de impermeabilización del forjado superior y en los muros perimetrales por deficiencias de los mismos (STS de 27 de septiembre de 2004 ), las humedades aparecidas en la planta sótano (STS de 27 de junio de 2002 ), humedades por la entrada de agua a través de los puntos de dilatación de la estructura y bajantes (STS de 16 de abril de 2001 ), y "las humedades que afecten a los edificios en sus diversas dependencias -sentencias de 22 de julio de 1991 y 31 de diciembre de 1992" (STS de 2 de abril de 2003 ), entre otras.

Debe matizarse que algunos defectos no pueden considerarse ruinógenos, no obstante existe igualmente la obligación de repararlos, ya que deducida la acción, al amparo de la normativa reguladora de las obligaciones y contratos, la defectuosa ejecución de lo pactado también genera la obligación de reparar lo mal hecho por los vinculados contractualmente. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 1.994 señala que aunque los vicios no tengan el calificativo de ruinógenos, ha de responderse igualmente de su reparación de acuerdo con la regulación general de las obligaciones y contratos que establecen los artículos 1091, 1098,1101,1166 y 1258 del código Civil y en idéntica línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.993 al declarar la compatibilidad de las acciones derivadas de la responsabilidad decenal y del incumplimiento contractual.

TERCERO.- La responsabilidad de los participes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (artículo 1.591 del Código Civil ) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pero cuando el vicio ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir especificas responsabilidades de técnicos y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá que considerar a todos los intervinientes en el proceso de edificar responsables solidarios en base a una solidaridad impropia (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 403/2003 de 15 de abril; 399/2003 de 14 de abril; 451/2002 de 13 de mayo; 101/2001 de 8 de febrero; 1101/1999 de 23 de diciembre; 1074/1998 de 20 de noviembre; 456/1997 de 29 de mayo; 234/1997 de 22 de marzo; 762/1996 de 3 de octubre; 64/1995 de 3 de febrero ).

En relación con la responsabilidad de los arquitectos, viene siendo constante la Jurisprudencia que señala que a dichos técnicos incumbe la superior dirección de la obra (Ss. T.S. 19-11-1996, 19-10-1998 ), lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución (Ss. T.S. 23-3-1999 y 23-12-1999 ), e inspección adecuada (Ss. T.S. 15-5-1995 y 24-2-1997 ); de lo que se infiere que, aún en el supuesto de que el proyecto fuera correcto y no se apreciaran omisiones relevantes, cabe proclamar su responsabilidad cuando se advierten importantes faltas y omisiones de la dirección de obra en relación con la ejecución, como así lo apunta la STS 3-4-2000 , en la que se recoge profusa doctrina jurisprudencial que destaca que su responsabilidad se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (STS 27-6-1994 ); de modo que dicho profesional responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado, apreciándose responsabilidad respecto de aquellos defectos que obedecen a una falta de control sobre la obra y tienen su origen en una negligente labor profesional (STS 18-10-1996 ); amplitud de las obligaciones del arquitecto también destacada por la STS 25-7-2000, pronunciándose en sentido análogo la STS 5-4-2001 ; criterio que ha sido reiterado por las Ss. T.S. 1-2-2002 y 9-3-2000 . Por otra parte, tampoco cabe desconocer, como indica la S.T.S. 22-3-1997 , que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollen en el proceso edificativo. En cuanto a los desperfectos que obedecen a simples defectos de ejecución no pueden imputarse al arquitecto director de la obra, en sentido análogo STS de 18-9-2001 .

En relación a las funciones del Arquitecto Técnico o aparejador, es el director de la ejecución de la obra, y también forma parte de la dirección facultativa, y tiene a su cargo la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (artículo 13 ). Ambos directores (el de obra y el de la ejecución) responden de la exactitud y veracidad del certificado final de obra (artículo 17.7, p. 1 ), sin que quede claro el ámbito de responsabilidad de cada uno de los firmantes, y no estando tampoco muy claro por qué el director de obra que no haya sido autor del proyecto tiene que responder de las deficiencias debidas al proyectista, con independencia de que pueda luego repercutir de éste lo pagado (punto 2°). En relación a las funciones del Arquitecto Técnico o aparejador precisar que es la persona que ordena y dirige la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control practico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, inspecciona los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos, que controla las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo, que ordena la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos, que mide las unidades de obra ejecutada y confecciona las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidos en el proyecto y documentación que las define, así, como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en obra y que suscribe, de conformidad con el arquitecto superior y conjuntamente con el, actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras. En esta línea debe traerse a colación el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 en la que ya se señalaba que la función del mismo no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 noviembre 1999 ), porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto. Así pues, no basta con que el aparejador compruebe que la obra se ajusta al proyecto sino que al mismo le corresponde también la ordenación y dirección de su ejecución, debe comprobar materiales y mezclas, siendo el responsable cuando la obra se ha ejecutado de forma deficiente o descuidada, y así se indicaba en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1999 cuando se sostenía que el Arquitecto Técnico asume función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener mas contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa alcanzándole cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma (Sentencia de 22-9-1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del art. 1591 (Sentencias de 14-10-1994 y 15-5-1995 ) por razón de obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (Sentencias de 29-11-1993 y 2-2-1996 ). Por tanto, lo que se pide a este cualificado profesional es que, por un lado, vaya controlando la adecuación de la ejecución al proyecto y, más concretamente, vaya supervisando y comprobando de la manera que estime oportuna y, en cualquier caso, eficaz que las mezclas son correctas, que los materiales tienen la debida calidad y se colocan adecuadamente y que, en fin, los distintos elementos que se van instalando funcionan como es debido conforme a su finalidad o utilidad. Su cometido no es otro que la tan reiterada supervisión, control y comprobación directa del desarrollo de la construcción.

La constructora es la encargada de la materialización del Proyecto, siguiendo las ordenes de ejecución, es por ello en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, será quien venga obligada a terminar la obra en la forma que fue prevista contractualmente, siguiendo las ordenes impartidas por el arquitecto técnico. Dicha empresa debe responder por los trabajos realizados no sólo por sus dependientes ex art. 1.903 del Código Civil sino también por todas aquellas empresas subcontratadas en base a la "culpa in eligendo" y "in vigilando", pues le es exigible una actuación conforme a las directrices de la "lex artis". La gran actividad desempeñada por x5 en el proceso constructivo se desprende del documento nº 1 (folio 349), en el que se hace constar todas las partidas que le fueron encomendadas, fueran o no realizadas por ella o por empresas subcontratadas por ella. Entre otras muchas partidas podemos destacar: formación de pendientes, colocación de tela asfáltica, colocación de arquetas, colocación de pared de obra vista, colocación de pared tochana, tabiques en cámaras de aire, tubo flexible en cocinas desde el extractor hasta la salida, colocación de verteaguas, ventilación de sótanos, colocación de rasilla en cuarto de ascensor, azulejos de los baños, tapar orificios del muro del sótano, colocación de gárgolas, etc.

La responsabilidad del Promotor deriva de su decisiva intervención en el proceso constructivo, impulsando, organizando, dirigiendo y vigilando la realización o ejecución de la obra, con el fin de obtener el correspondiente beneficio industrial de todo el complejo jurídico constructivo y se funda, como cabe inferir de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1992 , en su incumplimiento contractual como vendedor, al no haber realizado la entrega de la edificación en las necesarias condiciones que la hagan apta para el fin a que se destinaba.

Esta fundamentación de la responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil del «promotor» determina su carácter solidario con la que se pueda imputar a cada uno de los demás intervinientes en el proceso constructivo, sin que sea óbice para ello el hecho de la concreción e individualización de la responsabilidad que pesa sobre éstos, sin perjuicio, eso sí, de las acciones que pudiera corresponder al promotor frente a los demás intervinientes con los que contrató la ejecución de la obra. En esta línea, ha de recordarse la consolidada doctrina de nuestro Tribunal Supremo quien ha venido equiparando la figura del promotor con la del contratista a efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1591 CC en razón de que la obra se realiza en su beneficio, que se encamina a su venta a terceros en el mercado inmobiliario, que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio empresarial, en que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y técnicos, y en que entenderlo de otro modo supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de intervinientes en la construcción. De este modo cuando estamos ante la figura del Promotor-Constructor, quien realiza la obra en su beneficio y la venta, eligiendo y contratando a constructora y técnicos, se le hace responsable por los vicios ruinógenos del art. 1591 CC (STS

La doctrina jurisprudencial imperante y actualizada autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591 , ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 -que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1-1999 y 13-10- 1999. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1999señala que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...". Y dice la de 12 de marzo de 1999 que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1.591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos". La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 dice que "la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el artículo 1591 del Código civil ) al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra".

CUARTO.- En el presente caso, y respecto al objeto de impugnación, que son únicamente los defectos o patologías reputados como graves en el informe del perito judicial Sr. Iván , la sentencia impugnada condena solidariamente a todos los demandados (arquitecto, aparejador y constructora), al no poderse probar cual es la causa de los mismos y, por tanto, su responsable.

Los recurrentes interponen recurso, considerando cada uno de ellos que ninguna responsabilidad tiene en tales vicios, los cuales imputan básicamente al arquitecto, al considerar que proceden de defectos en el proyecto de la cimentación, dada las características del terreno.

Debe pues resolverse si es posible determinar, en base a las pruebas aportadas por las partes, y de forma individualizada, la responsabilidad de los distintos profesionales que intervinieron en la obra en relación con tales deficiencias existentes, claramente estructurales, siendo la conclusión negativa, dada la indeterminación y escaso rigor técnico de las periciales practicadas, tal y como los propios recurrentes manifiestan en sus recursos, lo que aboca necesariamente a la condena solidaria por falta de determinación de las distintas responsabilidades.

La pericial del arquitecto Sr. Alvaro , el cual realizó un estudio geotécnico pero realizó una sola cata, concluye que la cimentación realizada no tuvo en cuenta el proyecto, por lo que estaríamos ante, no un defecto del proyecto -el cual califica también como de inadecuado al inicio-, sino de ejecución de mismo, deficiencia de tal magnitud que implicaría la responsabilidad de todos los demandados en la misma.

La pericial del arquitecto técnico Sr. Carlos María , la cual ni manifiesta qué estudios ha realizado, es manifiestamente contraria a la anterior, pues concluye que las deficiencias son debidas a haberse proyectado un tipo de cimentación no acorde con el terreno.

La pericial del arquitecto Sr. Inocencio poco aporta al respecto, señalando que se deben al comportamiento estructural de la construcción.

La pericial judicial del arquitecto Sr. Iván , que no hizo ni una sola cata y que manifiesta la necesidad de hacer varias catas para poder resolver el problema, es todo menos concluyente, pues concluye diciendo que "si en realidad se determina que no se ha ejecutado de acuerdo con el proyecto podría ser atribuible a que la dirección de ejecución no haya vigilado la correcta ejecución de la misma y/o que el contratista la ha ejecutado negligentemente. Pero si se determina que realmente la ejecución corresponde fielmente a lo proyectado, cabe determinar que el responsable podría ser el proyectista debido a un error de cálculo".

En definitiva, ante semejantes periciales, siendo éstas las pruebas más fiables en este tipo de procedimientos ante la escasa credibilidad que pueden merecer, por su evidente interés, las manifestaciones de las partes, no puede determinarse, en absoluto, cuáles han sido las causas de las patologías graves, si deficiencias del proyecto o la no ejecución correcta del mismo, por lo que la solidaridad es obligada.

QUINTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC, al desestimarse los recursos, se imponen las costas de esta segunda instancia a los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DECLARAMOS DESIERTA la impugnación de la sentencia hecha por Manuel , contra Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 4 de El Vendrell de fecha 30-9-2005 , en procedimiento Ordinario 178/02. Se imponen las costas de su impugnación al recurrente.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de ESTRUCTURAS MARVI S.L. y Pedro Jesús , contra Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 4 de El Vendrell de fecha 30-9-2005 , en procedimiento Ordinario 178/02. Se imponen las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma, e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 LEC.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.