Sentencia Civil Nº 282/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 298/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00282/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2009

En OVIEDO, a diecisiete de Julio de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº282

En el Rollo de apelación núm. 298/09, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 437/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 6, siendo apelante PARQUESOL INMOBILIARIA Y PROYECTOS S.A., demandado, representado por la Procuradora Sra. Gabriela Cifuentes Juesas y asistido por el Letrado Sr. Francisco Carrera Carrera y como apelante DON Hugo , demandado, representado por la Procuradora Sra. Paz Richard Milla y asistido por el Letrado Sr. Juan Luis Sánchez López y como apelante BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., demandado, representado por la Procuradora Sra. Elena Cimentada Puente y asistido del Letrado Sr. Juan Muñiz Bernuy y como parte apelada DON Rubén , demandado y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIA DIRECCION000 , demandante, representada por la Procuradora Sra. Maria Luz García García y asistida por el Letrado Sr. Javier García Menéndez y como apelado DON Bruno , demandado, representado por la Procuradora Sra. Marta Suárez-Valdivieso Novella y asistido por el Letrado Sr. Claudio Turiel de Paz; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó sentencia en fecha 10 de Febrero de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Luz García García, en la representación que tiene encomendada, se condena: 1.- A la entidad "Parquesol Inmobiliaria y Proyectos S.L." a que indemnice a la Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000 " en la cantidad de 85.004 euros por vicios en la fachada de ladrillo y en los repartidores de planta, así como a realizar por su cuenta y cargo las obras necesarias para reparar y subsanar el resto de las deficiencias y vicios constructivos, descritos en el informe pericial del perito judicial Sr. Laureano . 2.- A la entidad "Begar Construcciones y Contratas, S.A." y a Don. Hugo y Rubén a que de forma conjunta y solidaria con la entidad anteriormente citada, abonen a la actora la cantidad de 85.004 euros, por vicios en la fachada de ladrillo y en los repartidores de

planta, así como a realizar por su cuenta y cargo las obras necesarias para reparar y subsanar las deficiencias y vicios constructivos, recogidos en el informe pericial Don. Laureano , salvo los declarados prescritos. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes salvo las causadas a la representación de Sr. Bruno cuyo pago correrá a cargo de la entidad "Parquesol Inmobiliaria y Proyectos S.L." Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Parquesol, Hugo y Begar Construcciones, de los cuales se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando oposición al mismo de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 -Oviedo; Bruno se opone al recurso de apelación interpuesto por Parquesol Inmobiliaria. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Julio de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando a los demandados, promotora, constructora y arquitectos técnicos intervinientes en la obra de construcción del edificio integrado por varios portales( 11) y que ocupa toda una manzana, denominado " RESIDENCIAL DIRECCION000 , OVIEDO", a que conjunta y solidariamente abonan a la citada Comunidad de Propietarios actora la cantidad de 85.004 ? por vicios no susceptibles de reparación en la fachada de ladrillo y en los repartidores de planta, asi como a reparar y subsanar las deficiencias y vicios constructivos existentes en tal edificio recogidos en el informe del perito judicial, con la sola salvedad de los dos que reputó prescritos relativos a la limpieza de fachada y el capitulo de rotura de vidrios dentro de las obras de carpintería de portales, a cuya reparación condena exclusivamente la promotora, con fundamento en que no alcanza a la citada la excepción de prescripción opuesta dado que responde al margen de la responsabilidad legal de la L.O. de la Edificación, en base al propio contrato suscrito con los distintos adquirentes de viviendas.

Frente a tales pronunciamientos se alzan los distintos recursos que articulan todos los demandados condenados cuyo enjuiciamiento se abordará, en forma conjunta, el de la constructora y Arquitectos técnicos en aquellos puntos en que la impugnación es coincidente, concretamente en los relativos a la naturaleza y calificación de los defectos constructivos en los que se reclama prestación por equivalencia, y en forma separada en el resto en los que se les condena a la reparación " in natura" de determinadas deficiencias. Con carácter previo a ambos, se enjuiciara el articulado por la promotora en cuanto en el mismo se plantean una serie de cuestiones procesales que guardan indudable incidencia con el posterior reparto de responsabilidades.

SEGUNDO.- RECURSO PROMOTORA.- El primero de los motivos de impugnación articulados en el mismo incide en la indemnización concedida en la recurrida por las deficiencias que aprecia en el ladrillo cara vista de las fachadas, que se impugna en su integridad con carácter principal para, en forma subsidiaria, postular sea minorada esta concreta partida fijándola en la cantidad de 17.600?.

La situación que reflejan las actuaciones en relación a esa deficiencia, -indiscutida y que en todo caso está debidamente acreditada por las copias de reuniones habidas entre promotora y constructora y contenido del Libro de actas del Arquitecto-, es la reflejada en el fundamento de derecho segundo de la recurrida que esta Sala asume en su integridad y da aquí por reproducido en aras a la brevedad.

Lo que sucedió es que a consecuencia tanto de generalizadas deficiencias en la ejecución de la puesta en obra de los ladrillos en la fachada, como muy especialmente debido a la circunstancia de que a la mala tonalidad de los ladrillos de color gris suministrados se unía la también diferente tonalidad del mortero utilizado, todo ello dio como resultado un aspecto estético deplorable, en palabras del propio Arquitecto director de la obra, y que ante el mayor costo que suponía la solución inicialmente propuesta en el Libro de Ordenes por el citado ( hoja 10 al f. 434) de sustitución de todos los ladrillos en los paños en que existían estas deficiencias, se llegó a la consensuada entre promotora y constructora, según así resulta de la pagina del libro de Ordenes correspondiente a uno de mayo de 2005, relativa a la aplicación de pintura sobre los ladrillos al f. 435).

Si ello es así, esto es si esa solución constructiva, distinta a la prevista en el proyecto y ofertada a los compradores de viviendas, se debió en este caso a la existencia de deficiencias previas en su ejecución y a la opción por su subsanación en la forma que se reputó mas rentable para abaratar el coste que representaría la sustitución de lo mal hecho, es claro que tal cambio no puede reputarse amparado por la cláusula contractual que autorizaba al la Dirección técnica de la obra para introducir en la misma modificaciones exigidas por Organismo Oficiales, o por razones técnicas. Se trata de una deficiencia de puesta en obra o ejecución y deficiente control de calidad de los materiales cuya solución constructiva supuso un evidente daño material o demérito para el inmueble, derivado, -ademas del puramente estético, o modificación peyorativa del aspecto externo de la fachada del inmueble, que aun cuando el perito judicial Don. Laureano , no lo aprecie en el punto 3.1.2.1.b de su informe, para esta Sala, compartiendo la convicción del Juzgador de Primera Instancia, es evidente, por las razones consignadas por el perito Sr. Jaime ( Pág. 7 y 8 de su informe a los f. 248 y 249),- y esto es lo mas relevante, de la menor durabilidad que esa solución dada a la deficiente colocación y coloración de los ladrillos grises, tiene sobre la original proyectada y contratada, dado que notoriamente la misma exige un mantenimiento periódico superior, si se tiene en cuenta que la original de ladrillos tendría una durabilidad que superaría con creces los 40 años, mientras que el buen estado de la pintura dada en este caso se garantiza por la propia constructora durante un periodo de 10 años.

Si el daño material es todo menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que sufrió el agravio, en este caso la deficiencia constructiva, y la que tendría de no haber tenido lugar esa deficiencia o evento dañoso, (STS 13 de marzo de 2008 y las en ella citadas), es claro que tanto el daño estético como el funcional están dentro de tal concepto. La reparación del mismo es sabido tiene como limite lograr la indemnidad, entendida como el restablecimiento del estado de su patrimonio al estado precedente a la producción del daño, y es por ello que en este caso ha de reputarse ajustada y ponderada la indemnización fijada en la recurrida.

No puede accederse asi a la pretensión de moderación, pues no concurre la duplicidad de valoración de un mismo daño en que se basa la misma. Una cosa es que para la valoración de esta deficiencia se tome como referencia el coste de limpieza de la fachada de ladrillo vista, y otra el coste que se estima tiene el mantenimiento de la superficie de la misma pintada que alcanza un 15% según los informes periciales. El coste de pintura es superior a la simple limpieza y en todo caso por su menor durabilidad en relación a la que tendría el ladrillo visto correctamente colocado, exigirá varias operaciones de mantenimiento en ese periodo que en otro caso no tendría.

En definitiva, el coste de tal mantenimiento, unido al demérito estético, justifica la valoración económica fijada en la recurrida, procediendo asi su mantenimiento con rechazo igualmente de este motivo de impugnación.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación de la promotora se refiere a la reparación de la cubierta, denunciando la existencia en la recurrida de una incongruencia por exceso al acoger en este punto la valoración de las deficiencias que efectúa el perito judicial Don. Laureano , cuando entre las mismas se contiene una partida de reparación de losetas desprendidas, que no habría sido objeto de valoración en el informe Don. Jaime , en que se basa la reclamación de subsanación deducida en la demanda.

El motivo se desestima pues al margen de que el daño pudiera ser esencialmente estético( también lo es funcional por cuanto se razonará al enjuiciar el recurso de constructora y aparejadores), éste en si mismo supone un demérito o menoscabo indemnizable, como se ha razonado previamente, y la incongruencia es inexistente, dado que la solución constructiva que a esta deficiencia da el perito judicial en su informe, es sustancialmente idéntica a la propuesta en el del informe Don. Jaime , limitándose a minorar la valoración de su coste de ejecución.

CUARTO.- El ultimo de los motivos de impugnación propugna la condena al Arquitecto Superior cuya traída al proceso fue acordada a su instancia en virtud de la autorización al efecto reconocida en la Disposición Adicional Séptima de la LOE.

Se razona en su fundamento que debe reputarse al citado técnico superior una parte demandada más y por ello extenderle la condena contenida en la recurrida tanto de la prestación por equivalencia o indemnización por vicios que no son subsanables, como en las partidas de condena de hacer relativas a las terrazas, gárgolas de las mismas, falsos techos de soportales y cuartos de instalaciones. Extensión de la condena que se propugna ha de llevar aparejada se deje sin efecto la imposición de costas que le efectúa la recurrida en relación a las causadas por la intervención provocada del citado técnico superior que, en todo caso, solicita no le sean impuestas.

Es cierto que por expresa disposición legal, la intervención provocada regulada en la precitada Disposición Adicional Séptima de la LOE, produce el efecto de que "la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos" en referencia a estos terceros intervinientes en el proceso, oponibilidad y ejecutabilidad que lógicamente ha de estimarse se produce tanto si el tercero no comparece como si lo hace, ya que en otro caso resultaría que tal previsión tendría un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda logica, tanto mas cuando su finalidad no es otra que reconocer legalmente la posibilidad de llamar a pleito a instancia de los demandados al resto de los intervinientes en el proceso constructivo para que sea la sentencia la que determine las responsabilidades con audiencia de todos ellos.

Pues bien, si según el citado precepto la sentencia es oponible y ejecutable frente el tercero llamado, comparezca éste o no, es claro que al mismo ha de reconocerse la condición de parte a la que alcanza la eficacia vinculante propia de la cosa juzgada de la sentencia que debe por ello contener el correspondiente pronunciamiento absolutorio o condenatorio y el correlativo de costas. Previsión legal que supone una clara matización, en este ámbito de la LOE, del principio de dualidad de partes entendido como de posiciones procesales, en virtud del cual no se admite con carácter general que un codemandado tenga legitimación para recurrir contra otro que ocupe su misma posición procesal (STS de 7 junio 1995, 7 diciembre 1998, 8 julio 1999, 9 marzo, 7 julio 2000 14 mayo y 11 de octubre, ambas de 2002 ).

Ahora bien, aunque ello sea así no puede extenderse al citado técnico superior la imputación de responsabilidad que se propugna ni en la prestación por equivalencia ni en la obligación de reparación de los defectos constructivos que se interesa, aun cuando no pueda acogerse la excepción de prescripción opuesta, toda vez que en la fecha de presentación de la demanda, que es a la que habrá de estarse, no había transcurrido el plazo de dos años establecido en el art. 18 de la LOE .

En la prestación por equivalencia, porque en relación a la fachada, ya se ha razonado que el daño tanto funcional como estético que la solución constructiva adoptada supone se debió en este caso a la existencia de deficiencias previas en su ejecución, la falta de control previo de los materiales y a la opción por su subsanación en la forma que la promotora y constructora reputaron mas rentable para abaratar el coste que representaría la sustitución de lo mal hecho, en definitiva a defectos que no son imputables a tal profesional, y ajena por ello a su ámbito de responsabilidad.

La reconocida en la recurrida por cambio de materiales en el pavimento de los repartidores de planta, porque, por cuanto se razonará al enjuiciar el recurso de arquitecto técnico y constructora se trata no de un daño material responsabilidad de los agentes intervinientes en la obra sino de un claro incumplimiento contractual imputable exclusivamente a la promotora.

Por ultimo, en relación a la subsanación de las deficiencias existentes en terrazas, gárgolas, falsos techos en portales y ausencia de enfoscado en cuarto de instalaciones, porque todas ellas tienen su origen en defectos de puesta en obra o de mera ejecución ajenos igualmente a la responsabilidad de este técnico superior.

Igual rechazo procede, por ultimo, de la impugnación que se efectúa al pronunciamiento que le impone las costas causadas por la llamada a juicio del Arquitecto. Nada regula la LEC sobre el tema de las costas en estas situaciones de intervención provocada cuando, como aquí acontece, no ha mediado aquiescencia de la actora por tal intervención, y no dirigió ninguna pretensión de condena contra la misma, lo que en otro caso haría aplicable el régimen general de imposición a la citada.

En este caso no pueden ser impuestas las costas del citado Arquitecto a la actora dado que ésta no dirigió en ningún momento su demanda el mismo, y previamente ya se había opuesto expresamente a su llamada al proceso. Ha de reputarse así justificada su imposición a quien provocó la intervención de tal profesional, tanto mas cuando dada la naturaleza de los daños y origen causal de los mismos no existían dudas de hecho que hicieran razonable ese mantenimiento de su llamada a juicio pese a la expresa oposición de la actora.

Todo ello determina la integra desestimación del recurso de la promotora.

QUINTO.- Se enjuicia seguidamente la impugnación articulada en los recursos de LA CONSTRUCTURA Y ARQUITECTOS TECNICOS, en aquellos defectos apreciados en la recurrida en que la misma es coincidente.

Esta se refiere esencialmente a los pronunciamientos indemnizatorios por defectos en el ladrillo cara vista de la fachada y el cambio de calidades en el material empleado en el pavimento de los repartidores de plantas del edificio que proyectados y ofertados de mármol se sustituyeron en obra por plaqueta cerámica con cenefa perimetral de granito.

En relación a la fachada el rechazo de ambas deriva de cuanto se razonó previamente respondiendo a la impugnación articulada por la promotora. No se trata la deficiencia que da lugar al misma de un mero incumplimiento contractual de cambio de materiales como sostiene la constructora ni de un defecto meramente estético que no puede ser calificado de daño material, únicos indemnizables en sede del art. 17 de la LOE , como postulan los arquitectos técnicos. La solución de pintar el ladrillo cara vista de color gris, se debió a la diferencias de tonalidad de los colocados, y del propio mortero utilizado en su puesta en obra, que por cuanto se razonó previamente supone un daño material no solo estético sino también funcional en cuanto afecta a la calidad de materiales de la fachada con proyección en la duración de su buen estado y necesidad de mantenimiento. Está asi justificada la imputación de responsabilidad solidaria que en ese daño material efectúa la recurrida a ambos recurrentes; a la constructora, por la deficiente ejecución previa que precisó de tal solución constructiva y a los aparejadores porque entre las obligaciones que les impone el art. 13 de la L.O .Edificación está la de dirigir la ejecución material y verificar la recepción en obra de los productos de construcción, obligaciones aquí incumplidos al no haber apreciado las anomalías de diferencia de tonalidad que presentaban los ladrillos klinker grises, ni verificado su correcta puesta en obra dado lo generalizado de la deficiencia que dio lugar a la solución constructiva generadora de los daños indemnizados en esta partida.

Debe por el contrario acogerse la impugnación que ambos efectúan a la indemnización reconocida por el cambio de materiales en el pavimento de los repartidores de planta. La LOE en su art. 17 establece la responsabilidad legal de los agentes intervinientes en el proceso constructivo exclusivamente por "daños materiales" no extendiéndola asi a los incumplimientos contractuales relacionados con la diferente calidad de los materiales empleados en relación a los ofertados y proyectados cuando como es el caso estos no inciden en la habitabilidad o funcionalidad de la concreta partida de obra de que se trate. Esta sustitución de materiales constituye por ello un incumplimiento contractual del que solamente debe responder la entidad promotora y posterior vendedora de los distintos pisos, dado que pugna abiertamente con la obligación asumida en sede de las compraventas, de entregar la cosa vendida en condiciones de servir para el uso que se la destina y de acuerdo con las condiciones pactadas. Ya con anterioridad a la vigencia de la L.O.Edificación la jurisprudencia del TS, (Sentencias de fecha 4-12 -1998 y 27-5-1996 ) excluía del concepto de ruina funcional el cambio de materiales inicialmente ofertados y proyectados por otros de inferior calidad, cuando tal cambio no incidía en la funcionalidad, calificándolo de incumplimiento del contrato de compraventa de las viviendas, por entrega de cosa distinta a la pactada del que solo había de responder la promotora- vendedora.

Se limita así el pronunciamiento indemnizatorio de los Arquitectos Técnicos y Constructora a la cantidad de 68.000?. Acogiendo en este punto su recurso, que por razones de solidaridad alcanza, a ambos arquitectos técnicos aun cuando uno de ellos no haya formalizado la interposición del recurso de apelación, previamente anunciado por el mismo.

SEXTO.- Se aborda seguidamente el recurso de la CONSTRUCTORA en relación a la subsanación de determinadas deficiencias constructivas, o condenas de hacer. En el mismo se postula se declare prescrita su responsabilidad en las apreciadas en pies derechos de las puertas de los portales; mechinales, gárgolas o desagües; acabado de cubierta y enfoscado de cuarto de instalaciones, con fundamento esencial en estimar se tratan todas ellas de de defectos de terminación o acabado, a los que es igualmente aplicable el plazo de prescripción de un año establecido en el apartado 1.b), párrafo segundo, del art. 17 de la LOE , dado que a su juicio en el citado precepto no se hace depender los distintos plazos, de uno y tres años que establece, de otra circunstancia que la propia naturaleza de los defectos al margen de que los mismos tenga su origen en una mala ejecución o discrepancia con el proyecto, circunstancia esta ultima en que la recurrida funda la negativa a declarar la prescripción de su obligación legal de reparación en relación a las citadas deficiencias.

El motivo se desestima. Siendo cierto que el diferente plazo de prescripción de 3 años en relación al de un año aplicable a los defectos de acabado que se establece en el art. 17 1.b) párrafo primero de la LOE, no depende del incumplimiento de las previsiones del proyecto, sino de la naturaleza de las deficiencias, aplicándose el de tres años a aquellos defectos constructivos o de las instalaciones "que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1. Letra c) del art. 3 de la propia Ley, entre los que se recogen en su apartado 4 los que afecten a "aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio", no lo es menos que teniendo en cuenta la naturaleza de las deficiencias ahora impugnadas, todas ellas deben estimarse comprendidas en este ultimo precepto, siéndoles por ello aplicable el plazo de prescripción de tres años.

Ello es así porque los supuestos contemplados en el precitado art. 3 apartado 1. letra c), 4 incluyen todos los que incidan negativamente en el requisito de habitabilidad esto es en la adecuada utilidad y uso satisfactorio del edificio y comprende por ello aquellas deficiencias que están incluidos en el concepto de ruina funcional. Concepto que, según una consolidad jurisprudencia dictada en sede de la responsabilidad decenal del art. 1591 del CCivil , alcanzaba a todos aquellos vicios que tenían una incidencia negativa en la idoneidad del edificio para su normal destino, esto es que afecten al factor practico de la utilidad, exigiéndose en cada caso que los vicios impidan y/o dificulten el disfrute y normal utilización y la habitabilidad del mismo y sus elementos ( Cf. Sentencias del TS de 15 de diciembre de 2000; 4 de noviembre de 2002; 15 de octubre de 2003 y 18 de septiembre de 2003 ).

En este caso todas las deficiencias localizadas en mechinales, gárgolas y desagües han de merecer esa calificación pues los mismos permiten la filtración de agua entre la impermeabilización de las terrazas y la del mechinal (apartado 3.1.2.1.d) del informe del perito judicial al f. 830 de los autos, afectando así a la necesaria estanqueidad a que van dirigidos y por ello a su funcionalidad.

Esa anomalía y defecto funcional es igualmente predicable de las deficiencias existentes en la cubierta dado que se aprecia en el informe del perito judicial una defectuosa, calificada gráficamente de "tosca" reparación, de los encuentros entre los faldones y el plano vertical de ladrillo, que exige su correcto acabado y sellado para evitar nuevamente la entrada de agua (apartado 3.1.2.2. del mismo f. 832 de los autos). Se trata asi de un daño no solo estético, también incluido en el concepto de daño material a que el art. 17 extiende la responsabilidad legal que contempla de las distintos intervinientes en el proceso constructivo, sino igualmente funcional.

Por ultimo la ausencia de enfoscado en techos y paredes de los cuartos de instalaciones( apartado 3.1.2.6 del informe del perito judicial ) y omisión de colocación de pies derechos en las esquinas de las cajas de vidrio en los portales, que dejan sin la necesaria sujeción a los cristales, favoreciendo su rotura, ( apartado 3.1.2.3 informe perito judicial ) no cabe duda excede del mero defecto de acabado para incidir en forma negativa en el uso satisfactorio de ambos elementos de ahí que deben reputarse son deficiencias incardinables en el tan citado art. 3.1 .c) 4 de la LOE, a las que es aplicable el plazo de prescripción de tres años.

SEPTIMO.- El recurso de los aparejadores en este apartado de la obligación de hacer que les impone la recurrida se centra en los siguientes elementos:

Los defectos existentes en revestimiento de piedra de fachada, porque a su juicio no se ha acreditado una extensión lo suficientemente amplia para considerar la responsabilidad de los técnicos, al igual que sucede con las deficiencias apreciadas en las terrazas y el deficiente sellado de la junta de dilatación en los garajes. Los apreciados en mechinales, gárgolas y desagües, así como en cubiertas, porque a su juicio se trata de deficiencias calificables como meros remates mal ejecutados, sin otro daño que el puramente estético, no subsumible en el daño material que es el único que hace surgir la responsabilidad de los técnicos y, por ultimo, las deficiencias apreciadas en los portales y bombas del pozo de bombeo, las primeras al reputar no se trata de vicio constructivo sino de cambio de material que les es ajeno y la segunda porque se trata a su juicio de un problema de un elemento prefabricado que no es posible imputar a los técnicos.

La impugnación de la responsabilidad solidaria que le impone la recurrida en la subsanación de tales deficiencias no puede ser acogida. Todas ellas, por cuanto se ha razonado en el fundamento de derecho precedente, han de reputarse incluidas en el concepto de ruina funcional y por ello subsumidas en el art. 3.1.c) 4 de la LOE, a las que es aplicable el plazo de prescripción de tres años que se encontraba vigente en la fecha de presentación de la demanda.

Tales defectos por su localización en unos casos, supuesto del desprendimiento de plaquetas de la fachada y por su extensión en el resto, tienen entidad suficiente en la concreta unidad de obra a que afectan para justificar la responsabilidad solidaria de los técnicos en las mismas. No puede olvidarse que la jurisprudencia del TS, recogida en su sentencia de 17 de mayo de 2007 con amplia cita de precedentes, establece que " corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta , pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos mas directos , asiduos e inmediatos con el proceso constructivo" .

Por ultimo, no esta acreditado que el problema que causa el mal funcionamiento de las bombas de desagüe, tenga su origen en el propio material suministrado, esto es en las propias bombas, y no en una inadecuada puesta en obra, lo cierto es que ha existido una falta de comprobación por los técnicos recurrentes de su correcto funcionamiento y puesta en obra y esa indeterminación de la causa de un defecto que afecta a su funcionalidad y correcto uso, justifica la responsabilidad solidaria de los mismos.

Todas estas razones, unidas a las consignadas en el fundamento de derecho cuarto de la recurrida en relaciona estos técnicos que se aceptan y dan aquí por reproducidas, determina el rechazo de su recurso en este apartado.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de la promotora lleva aparejada la correlativa imposición de las costas del mismo a la citada (art. 398 1º de la L.E.Civil ). Por el contrario, la parcial estimación de los recursos de constructora y aparejador determina no proceda hacer expresa imposición de las costas correspondientes a ambos (art. 398 2º LECivil )

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido por la promotora PARQUESOL INMOBILIARIA Y PROYECTOS S.L, y se acogen parcialmente los articulados por la entidad constructora BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y el arquitecto técnico, DON Hugo , todos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de los de Oviedo, en autos de juicio ordinario num. 437/ 2008 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en cuanto se absuelve expresamente al arquitecto DON Bruno de la demanda y se limita la condena solidaria de la constructora y arquitectos técnicos, en relación al pronunciamiento indemnizatorio, al correspondiente a las deficiencias en la fachada por importe de 68.000?.

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos.

Las costas del recurso de la promotora se imponen a la citada, sin hacer expresa imposición de las correspondientes al resto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.