Sentencia Civil Nº 282/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 448/2008 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00282/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2008

SENTENCIA Núm. 282/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a Trece de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de P. Ordinario nº 187/08, Rollo núm. 448/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón; entre partes, como Apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE GIJON, representada por la Procuradora Sra. Hurtado March, bajo la dirección letrada de D. Ricardo Martínez Matute, como Apelados D. Victoriano , Y DOÑA Salome , representados por el Procurador Sr. Roces Montero, bajo la dirección letrada de D. José Luis Felgueroso Juliana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1.7.08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de D. Victoriano y Dª. Salome , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NUMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GIJON, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por dicha comunidad en Junta celebrada con fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, en el apartado tercero de ruegos y preguntas, relativo a la instalación de gas en la vivienda de los demandantes, cuya trascripción literal se contiene en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Se condena la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

Se dictó Auto Aclaratorio de la sentencia, el 9-7-2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia dictada con fecha uno de julio de dos mil ocho en el presente juicio en el sentido de que la Junta en la que se adoptó el acuerdo cuya nulidad se ha declarado, se celebró el día VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE, y no el día 28 de noviembre de 2008, como erróneamente se consignó en el fallo de dicha resolución. Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos términos".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios Del nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Gijón, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 448/08 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación y Fallo el pasado día 21 de abril del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima como verdadero acuerdo y nulo por no figurar en la orden del día, el adoptado en el apartado de ruegos y preguntas en la Junta celebrada el 28-11-2007, requiriendo a la demandante, para que retire la instalación del tubo del gas de donde lo tiene actualmente y lo instale cumpliendo en todos sus puntos con la autorización que la Comunidad le dio en la Junta de 9-9-2004, y, para que pinte los tubos de la citada instalación en el color que guarde estética con la fachada de la comunidad, tal y como están los tubos del resto de la instalación, debiendo realizar la instalación de los tubos en forma que no ocasione molestias por ruidos al resto de los propietarios, se interpone recurso de apelación por la Comunidad demandada, alegando, en síntesis, error en la interpretación de la prueba, al considerar que el requerimiento es un verdadero acuerdo, cuando lo que se realizó, aprovechando la asistencia a la Junta de la demandante, fue un ruego, requerimiento o petición sin imponer plazo alguno, sin que existiera crispación alguno entre los propietarios, desarrollándose los términos del debate el lógico entre opiniones distintas entre los demandantes y el resto de los vecinos. Solicita la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, con imposición de costas. La apelada se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Recurso que se desestima por los propios razonamientos del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, que no han quedado desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente, mera reproducción de sus alegaciones en primera instancia, que la Sala comparte y hace suyos, siendo jurisprudencia reiterada que, es motivación suficiente de las sentencias la remisión por el tribunal superior a la sentencia de instancia impugnada, pues " si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la corrección por la Sala de lo que, en su caso, fuera necesario..."(STS 5-10-98 , entre otras).

Como bien dice el juzgador de instancia en el apartado de Ruegos y Preguntas se ha adoptado un verdadero acuerdo, pues el requerimiento efectuado a los demandantes no puede entenderse como tal más que cuando previamente se ha un acuerdo del que el requerimiento no es más que la consecuencia, por lo cual, no existiendo un acuerdo anterior cuya ejecución se requiere hay que concluir que la Junta en el apartado de Ruegos y Preguntas ha adoptado un acuerdo, que la instalación del tubo de gas de los demandantes está incorrectamente instalado, y debe ser instalado en otro lugar y ser pintados los tubos, realizándose en la mayor brevedad posible, sobre lo cual ningún acuerdo anterior consta en Junta alguna, y, a mayor abundancia, en el acuerdo de la Junta de 2004 en que se autorizó su instalación a los demandantes ninguna referencia se hace sobre la forma de realizarse dicha instalación ni pintura de los tubos, con lo cual no se llega a entender la referencia que se hace en dicho requerimiento que se "instale de nuevo, cumpliendo, en todos sus puntos, con la autorización que la comunidad le dio en la Junta de Propietarios celebrada el día nueve de septiembre de 2004". Máxime el tiempo transcurrido sin que los demandantes hayan sido notificados o requerido de que la instalación realizada no era la adecuada o autorizado, que a mayor abundancia ninguna prueba existe de que dicha instalación no sea correcta, Además prueba de que se trataba de un acuerdo y no de un mero ruego, requerimiento o petición como alega la recurrente, lo prueba el burofax remitido a los demandantes (doc. 2 aportado en el acto de la Audiencia previa) exigiéndole el cumplimiento: "...todo ello a los efectos de que proceda a cumplir con lo acordado por la Junta de Propietarios en relación con la instalación del gas de su vivienda"; no pudiendo ir ahora la Comunidad apelante contra sus propios actos.

TERCERO.- Ninguna duda tenemos de que es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que son claro exponente las sentencias, entre otras, de 18 de septiembre de 2006 y 10 de noviembre de 2004 , que entienden que ley exige que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. "Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (sentencias de 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )". Pues el acuerdo impugnado ha sido adoptado en el apartado "Ruegos y preguntas", sin que figurara entre los temas a tratar en la orden del día. Acuerdo el impugnado que requiere por su naturaleza o importancia económica o jurídica, una convocatoria especial, donde tratarse y obtenerse el consenso necesario para su aprobación, en la medida en que la falta de constancia en el Orden del día, genera indefensión para los demandantes, en la medida en la que ni siquiera se trata de ejecutar un acuerdo previo, sino que se ha adoptado la decisión de que la instalación del gas de estos está mal instalada, cuestión que afecta directamente a los derechos dominicales de los actores.

CUARTO.- Las costas causadas en esta segunda instancia, desestimado el recurso se imponen a la apelante; art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de Gijón, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2008 , aclarada por Auto de fecha 9 de julio del mismo año, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº. 187/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.7 de Gijón, que se confirma íntegramente. Con imposición de las costas causadas a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.