Sentencia Civil Nº 282/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 179/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 179/08

Procedente del procedimiento nº 1065/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 179/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2007 en el procedimiento nº 1065/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de

Barcelona en el que es recurrente TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, SAU, y apelado GENERAL DE GAS Y CLIMA, S.L., previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 16 de junio de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Martínez, en nombre y representación de GENERAL DE GAS Y CLIMA S.L., frente a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. y, en su virtud, ratifico la resolución unilateral del contrato de telefonía suscrito entre las partes y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 7.557 euros, mas los intereses legales y las costas.

Así mismo, desestimo íntegramente la reconvención formulada por el procurador Sr. Manjarín, en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., frente a GENERAL DE GAS Y CLIMA, S.L., y, en su virtud, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandada y actora reconviniente, Telefónica Móviles de España SAU, se alza frente la sentencia de instancia, que estima la demanda principal deducida en su contra por importe de 7.557 euros, y desestima la demanda reconvencional, alegando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La litis se funda en el contrato suscrito entre la mercantil actora, General de Gas y Clima S.L., que por portabilidad -antes tenía contratado los servicios telefónicos con Vodafone- pasa a contratar 44 líneas telefónicas con la apelante Telefónica Móviles de España SAU.

La demanda principal se funda en los pactos llegados entre las partes en que por razón de errores en la facturación y problemas de cobertura, la demandada reconoce deber a la actora la cantidad de 7.557 euros, que son los que se piden en la demanda, con declaración de efectividad de la resolución del contrato que les une.

En cuanto a la estimación de la demanda principal, no puede admitirse las alegaciones de la apelante, pues por más que pretenda desvirtuar los documentos que constan en los anexos 6 y 11 acompañados con la demanda, la causa alegada de que fueron realizados "bajo engaños y presiones" debe desestimarse, pues ni puede considerarse que una empresa con el volumen de negocio que excede del ámbito nacional en el sector de las telefonías como Telefónica Móviles asuma errores de facturación y de cobertura por engaños y presiones cuando estamos hablando de la contratación de 44 líneas, que es una contratación ínfima en el total de la apelante. Además los errores de facturación, en determinación de la cuantía que supone, fue determinado por la propia apelante el importe, en virtud de la mayor facilidad de cálculo de la facturación real, que no tiene la actora. Cabe añadir, que desde el inicio de la relación entre las partes consta acreditado las reclamaciones de la actora por dichas dos razones, sobrefacturación y error de cobertura.

Todo ello queda plasmado en una primera reunión en fecha 12 de julio de 2006 (anexo 6) en que consta la firma de dos empleados de Telefónica, y que ratificaron en juicio. En dicho documento expresamente se dice: "Puntos a resolver por parte de Movistar....Los errores de facturación pendientes de abonar son los siguientes:", es decir, se reconoce expresamente un listado de errores, cuales son: "1. Se ha contratado el régimen de tarifa plana para llamadas internas desde el primer día, que debe ser regularizado para todas las líneas.", punto 2 "...regularizar las facturas antiguas por exceso de coste...", punto 3 se reitera "regularización de facturas recibidas desde origen", en el nº 4 "Se regularizarán las llamadas con periodo inferior a 1 minuto por incidencia de cobertura por reiteración de llamada al mismo número.", punto 5 "Se solucionara el tema de cobertura de todas las líneas, especialmente de las llamadas realizadas desde la oficina de Mollet o a la oficina de Mollet.", y punto 6 "Se aplicará el descuento de las llamadas según el acuerdo con FERCA o a CONAIF, tal y como se acordó en el origen de la contratación.".

Se intenta desvirtuar dicho documento, por medio del engaño o presión, o de su propio contenido, pero no consta prueba del engaño ni presión, como tampoco cabe ahora desvirtuar su contenido, máxime cuando fue confirmado por correo electrónico remitido por la propia apelante, en fecha 19 de octubre de 2006, anexo nº 11 de la demanda, que dice "te detallo la situación de todos los puntos pendientes y tratados en reunión de fecha 12/7 con el Sr. Braulio ", y trata punto por punto los mismos de dicha reunión, en que fija en cada uno de ellos el "importe a abonar por este concepto", suma de importes que es el objeto de la demanda; y se añade a ello "la instalación de una microcélula en la dependencias a fin de resolver la ausencia de cobertura" (que finalmente no se instaló ante la resolución del contrato). Dicho correo electrónico viene ratificado por su emisora en juicio (m. 38 y ss DVD2).

En definitiva, en dos ocasiones se reconoce expresamente de forma documental, documentos ratificados en juicio por empleados de la misma demandad, la existencia de errores en la facturación y de cobertura, en lo que supone un incumplimiento contractual, puesto de manifiesto por la actora desde el inicio del servicio (anexo nº 2), en que por ejemplo se refiere a que "Todas nuestras líneas tienen problemas con las conexiones, ya que a los pocos segundos de establecerse la llamada realizada se corta, teniendo que volver a llamar de nuevo, a veces hasta más de 5 veces seguidas se llegan a cortar las llamadas, lo cual supone hacer varias veces una llamada a un mismo número. Movistar nos esta cobrando todas estas llamadas, que nos suponen un auténtico desespero y pérdida de tiempo...".

Por lo que, el reconocimiento de los errores y debito en que se calcula el mismo por los empleados de la propia apelante, impiden, por la doctrina de los actos propios, dejar sin efecto dicho reconocimiento, amén de que las alegaciones en que se sustenta, de presiones y engaños carecen de fundamento y prueba. La doctrina de los actos propios, conlleva en base al art. 7.1 CC , que se concibe la buena fe como un imperativo ético dado, un standard jurídico, que se predica de la actitud de uno en relación con otro: significa que aquellos sujetos a quienes afecta el ejercicio del derecho ajeno han podido deducir legítimamente de la conducta del titular, la conclusión de que mantendrán determinado estado de cosas, se abstendrán de tal impugnación o reclamación, etc., tal conducta constituye para el titular lo que se conoce como "actos propios", y a ella se aplica la regla según la cual "nadie puede ir validamente contra sus propios actos", recogido por las sentencias del Tribunal Supremo de 27-9-1894, 28-12-1919, 19-6-1943, 14 y 29-12-1956, 5-11-1960, 9-11-1961, 30-5-1995, 10-6-1997, y 13-10-2005 , por todas; señalando ésta última que "El principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos ha sido sancionado de antiguo por la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado en cuanto a su alcance que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quién se hallaba obligado a respetarla (Sentencias, entre otras, de 16 de junio [ RJ 1984, 3246] y 5 de octubre de 1984 [ RJ 1984, 4758] , 22 de junio de 1987 [ RJ 1987, 4545] , 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987, 25 de enero, 4 y 10 de mayo de 1989 ). ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 705 ] ). En igual sentido las Sentencias de 13 de junio de 2000, 30 de marzo de 1999, 24 de octubre de 1998, 19 de mayo de 1998, 31 de diciembre de 1997, 6 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3864) , 29 de noviembre de 1996, 22 de junio de 1995, 27 de julio de 1993, 13 de junio de 1992, 26 de diciembre de 1991, 27 de noviembre de 1991 ( RJ 1991, 8497) , 11 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 2208) y 12 de julio de 1990 ( RJ 1990, 5856 ).".

En definitiva, el doble reconocimiento de la existencia de errores de facturación y cobertura, y reconocimiento de debito, que consta documentalmente y por declaración de los mismos empleados de la apelante, surte todos sus efectos, sin que las alegaciones vertidas autoricen desestimar la demanda fundada en la cantidad reconocida por la misma demandada-apelante. Por lo que debe confirmarse la sentencia en lo que supone la estimación de la demanda principal, que incluye igualmente la ratificación de la resolución unilateral del contrato por la actora, pues tenía fundamento en el incumplimiento del contrato por la apelante, en error de facturación y fallos de cobertura, éste último elemento esencial para el ordinario tráfico de la empresa actora, pues la contratación de 44 líneas presupone una necesidad de telefonía que no fue satisfecha por la demandada, y reconocida por la misma, como hemos visto.

Y, respecto la demanda reconvencional, en que por suma de varios conceptos se reclama cantidad similar a la demanda, igualmente debe confirmarse la resolución recurrida en su correcta desestimación por la Juez de la instancia. Pues partiendo de la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones que le son propias a la apelante, en cobertura y correcta facturación, no puede reclamar cantidad alguna por no respetar la permanencia cuando la falta de esta es imputable a la misma apelante. Lo que sucede igualmente respecto al concepto de deducción del 15% por acuerdo con Conaif, que viene plasmado en los anexos citados, con lo que no procede su devolución, atendiendo a que en los mismos se dice "Se aplicará el descuento de las llamadas según el acuerdo con FERCA o a CONAIF, tal y como se acordó en el origen de la contratación", es decir, se refiere a un acuerdo de descuento desde "el origen de la contratación" no desde la fecha del documento de anexo 6, por lo que acordado el mismo no procede ahora considerarlo indebido. Y, respecto a las facturas ulteriores, tampoco cabe atender las mismas, puesto que parte ya se tiene en cuenta en el correo electrónico de regularización emitido por la apelante, así por ejemplo en el punto 1º se refiere a "revisadas todas las facturas hasta la fecha", y la fecha del mismo es el 19 de octubre de 2006, por lo que no procede atender las dos primeras facturas que abarcan hasta el 17 de octubre de 2006 (según la propia apelante), ni tampoco las ulteriores, en que el contrato ya se hallaba resuelto, y que solo una de ellas arroja resultado positivo, pero tampoco consta que sobe la misma se haya realizado una regularización por errores de facturación como si consta en las anteriores mediante el meritado acuerdo; teniendo en cuenta que finalmente no se instaló la "microcélula en la dependencias a fin de resolver la ausencia de cobertura", por lo que se presupone que los problemas de facturación real que ello conlleva continuaban, no aplicando la apelante a dichas facturas la regularización que realiza en las anteriores, o al menos comprobación, lo que impide considerar cantidad líquida, amén de que el contrato se hallaba ya resuelto, y la baja efectiva, contra lo que se alega, solo puede realizarla la apelante, que dispone de los mecanismos técnicos para ello.

Por lo que, debe proceder confirmar la correcta conclusión a que arriba la Juez a quo, dado el reconocido servicio con errores de facturación y de cobertura que conllevan el incumplimiento del contrato, sin desconocer los problemas que ello conlleva, pues nos estamos refiriendo a servicios de telefonía, de 44 líneas, en una empresa, quién precisa la inmediata satisfacción de sus expectativas para su propio tráfico económico.

TERCERO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ESTUDIOS TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA S.A.U., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en fecha 3 de diciembre de 2007 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.