Sentencia Civil Nº 282/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 618/2008 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 618/2008

Procedimiento ordinario núm. 53/2008

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 282/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diecisiete de julio de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 53/2008, del Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 618/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2008. Son apelantes: la parte demandada, Cesar y Amparo , representado/a por el/la procurador/a BELEN FONT GONZALO y defendido/a por el/la letrado/a MAITE NOLLA SANCHO; y la parte actora, Edurne , representado/a por el/la procurador/a SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido/a por el/la letrado/a HERMINIA SOLANS COLL. Ambas partes se oponen al recurso de contrario. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 20 de mayo de 2008, es la siguiente: " FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña Edurne contra Dña Amparo y D. Cesar debo declarar haber lugar a la división del condominio existente sobre el solar de la calle DIRECCION000 NUM000 esquina a DIRECCION001 NUM001 de Lleida y debo condenar a la citada actora al pago de las costas causadas en el procedimiento por su evidente mala fe.

La división que hoy se declara procedente se llevara a cabo en ejecución de sentencia de acuerdo con las siguientes directrices:

El resultado o efecto del fraude de ley apreciado en el cuerpo de la presente resolución será reducir la participación de la Sra Edurne a su porción de condominio natural, esto es, a su cuota del 19,06% excluyendo las resultantes de todos los contratos de compraventa suscritos para evitar la posición de privilegio que le otorgan los párrafos 4 y 5 del articulo 552.11 del Código Civil .

La valoración de la finca a considerar a efectos del artículo 552.11 del Código Civil de Catalunya es de 305.445 euros si finalmente se lo adjudica. Para el caso de que sea esta ultima la que se adjudique el inmueble, D. Cesar y Dña Amparo percibirán a modo de compensación la cantidad de 63.004, 10 euros.

Dicha valoración se corresponde exclusivamente con el valor del inmueble objeto de división quedando a salvo el derecho de los copropietarios implicados a obtener en su caso la pertinente indemnización por el detrimento patrimonial producido en la edificación en su día existente a consecuencia del derrumbe del edificio y que se dilucida en sede penal (diligencias previas 1717/06).

Las partes en el tramite correspondiente de ejecución de sentencia deberán manifestar de forma expresa la existencia o inexistencia de interés en la adjudicación de la finca objeto de controversia y ya descrita. Para el caso de que ambas partes manifiesten expresamente la existencia de dicho interés la adjudicación se efectuará a favor de aquel de lo dos que decida la suerte mediante procedimiento que se llevara a cabo en Audiencia Pública. Será requisito imprescindible para la practica de dicha adjudicación que ambas partes consignen previamente la cantidad objeto de compensación para el caso en que les fuera adjudicada la finca, esto es, la Sra Edurne la cantidad de 63.004, 10 euros y los Sres Amparo y Cesar la cantidad de 244.356 euros. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, tanto la representación procesal de Edurne como la de Cesar y Amparo interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 2 de julio de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE DÑA. Edurne

En el primer motivo de recurso denuncia la recurrente la contradicción en que se incurre en la resolución recurrida al no declarar la nulidad de los contratos de compraventa concertados entre esta parte y el resto de copropietarios del solar y, al mimso tiempo, no reconocerles eficacia y validez. En desarrollo del motivo la recurrente alega toda una serie de circunstancias que impiden que la acción de nulidad pueda prosperar, al haberse planteado por la parte adversa de forma procesalmente incorrecta.

El motivo no puede tener favorable acogida. En primer lugar conviene recordar que en el escrito de preparación del recurso de apelación anunciaba la recurrente su voluntar de recurrir la sentencia de primera instancia "únicamente por considerar que aplica de forma indebida el art. 552.11.5 del libro quinto del Código Civil de Cataluña", de donde se deriva, en conjunta interpretación de los arts. 457 y 458 de la LEC que el marco de recurso quedó concretado y determinado en los estrictos términos fijados por la apelante, excluyendo las demás cuestiones debatidas en la litis a las que se da oportuna respuesta en la resolución recurrida. La Ley de Enjuiciamiento Civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil. En la primera de ellas, la de preparación, el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan (art. 457 de la LEC ), difiriendo las argumentaciones en que se sustenta el desacuerdo a la segunda fase, la de interposición del recurso (art. 458.1 ) en virtud del cual "tal apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación". Por tanto, el objeto de la apelación se fija con carácter previo a las argumentaciones en que se sustenta, de modo que en la fase de preparación queda determinado el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la posterior fase de interposición, que consiste, según lo dicho, en la exposición de las alegaciones en que se fundamenta, pero sin que quepa admitir la ampliación del recurso a nuevos pronunciamientos sobre los que nada se dijo en el escrito de preparación, pues si no se manifestó expresamente la voluntad de recurrir se entiende que la parte los consiente, precluyendo la oportunidad de recurrirlos con posterioridad, es decir, en el escrito de formalización del recurso.

En segundo lugar cabe destacar que, en contra del criterio que parece sostener la recurrente, no se trata de que la acción de nulidad no pueda prosperar por razones formales sino que, como correctamente se expresa en la resolución recurrida, los demandados no han ejercitado la acción de nulidad contractual (así quedo perfectamente aclarado en el acto de la audiencia previa), y el hecho de que los referidos contratos de compraventa no hayan desplegado su eficacia y virtuallidad -a los solos efectos de la acción de división de cosa común que es objeto de la presente litis- no es sino consecuencia del fraude de ley que se aprecia en la sentencia y que fue invocado por los demandados en su contestación a la demanda, por lo que no cabe apreciar que la resolución recurrida incurra en la contradicción que denuncia la parte apelante.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se reproducen en esta alzada las alegaciones de la parte actora en fase de resumen de prueba y conclusiones en cuanto a la licitud de su proceder, descartando la existencia de un fraude de ley por cuanto que su única intención es la que poder disolver la situación de condominio que los demandados venían bloqueando sistemáticamente. En desarrollo del motivo aduce, en síntesis, que la Sra. Edurne no ha actuado como persona interpuesta, ni con simulación, sino que adquirió la parte de los demás copropietarios para sí y con la intención de venderlas a un tercero, siendo ésta una actuación lícita en el mundo negocial, y sin que se haya intentado eludir la aplicación de la ley puesto que los demandados pudieron ejercitar el derecho de retracto en el plazo de tres meses desde que se les envió el burofax ofreciéndoles examinar los contratos de compraventa e igualar el mismo precio por su cuota, y como no ejercitaron tal derecho ni entablaron ninguna acción para hacerlo valer no puede ahora ampararse en ese derecho abstracto para obtener una consecuencia distinta.

El motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior. En la resolución recurrida queda perfectamente expresado el resultado que ofrecen las pruebas practicadas en cuanto al motivo y la forma en que se gestó y materializó la adquisición por parte de la actora, Sra. Edurne , de la cuotas o participaciones indivisas que ostentaban los demás copropietarios del inmueble, excepto, obviamente, la de los demandados. Y del mismo modo se razonan oportunamente los motivos por los que tal actuación resulta incardinable en un supuesto de fraude de ley, dando así respuesta a las alegaciones de la parte actora cuando defiende la licitud de sus adquisiciones y de los términos en que se desarrolló la operación inmobiliaria. La exposición es clara, y correcta, puesto que se ajusta plenamente a los hechos que han quedado acreditados a través de las pruebas practicadas, sin que sea necesario incidir en ellos, desde el momento en que la apelante ni siquiera cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo. La consecuencia jurídica que se aplica en la sentencia a los hechos declarados probados es también la correcta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6-4 C.C . y art. 247-2 de la LEC porque, en definitiva, ha quedado acreditado que, ante la negativa de los demandados a enajenar su cuota de condominio a Fincas Esteve, se utilizó por dicha inmobiliaria una vía oblicua, interponiendo a la Sra. Edurne (también copropietaria), para que actuara formalmente como adquirente de las cuotas de los demás copropietarios, siendo en realidad Fincas Esteve quien gestionó los trámites y asumió el coste económico de tales adquisiciones, consiguiendo así que la Sra. Edurne , figurara como titular de un coeficiente de participación del 80,94%, a efectos de poder entablar la acción de división de la cosa común como cotitular de más de las 4/5 partes de las cuotas, que faculta para exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad, en los términos que establece el art. 552.11.4 del C.C .Cat. Y todo ello para su posterior transmisión a Fincas Esteve, en virtud del acuerdo existente con la Sra. Edurne , siendo la misma inmobiliaria quien haría frente al pago de la participación de los codemandados que se habría adjudicado a la actora en el presente procedimiento.

La declaración prestada en el acto de juicio por la Sra. Edurne fue sumamente clarificadora, por lo que no cabe admitir las alegaciones vertidas en el recurso cuando rechaza las conclusiones sentadas en la resolución recurrida sobre su consideración como persona interpuesta. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la posibilidad de que los demandados ejercitaran el derecho de tanteo y retracto -que la recurrente apoya en la remisión del burofax en el que les comunica la adquisición de las cuotas de los demás copropietarios- y ello porque, como bien se razona en la sentencia de instancia, tal posibilidad sólo es factible cuando la enajenación de las cuotas de los copropietarios se efectúa en favor de un tercero ajeno a la comunidad (art. 552-4-1 C.C .Cat), siendo evidente que ese derecho de preferente adquisición que la ley reconoce en favor de los cotitulares quedaba frustrado en el presente caso, precisamente porque quien formalmente figuraba como adquirente era la también copropietaria Sra. Edurne .

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, con remisión a las de 9 de marzo de 2006 y 28 enero 2005, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil en los siguientes términos: "el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley (sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 2000 ). Se caracteriza (sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994, 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente (sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley (sentencias de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente (sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente (sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )".

Al igual que sucedía en el caso analizado en la referida STS de 18-3-2008 (aunque las circunstancias fácticas no son las mismas) en el supuesto enjuiciado resulta indiscutible que se ha constituido una titularidad formal de la demandante que, en principio, le habilitaría para el ejercicio de la acción de división en los términos que postula en su demanda (adjudicación total del inmueble). Pero existen hechos, que son los que se relatan en la sentencia de primera instancia y a los que nos hemos referido en el fundamento precedente, que evidencian el "iter" fraudulento y preconcebido en la adquisición de las cuotas de condominio por parte de la actora (como persona interpuesta por Fincas Esteve), para crear una legitimación "ad hoc" que permitiera hacer valer a la Sra. Edurne su privilegiada posición a la hora de proceder a la efectiva división del bien común, al tiempo que se eliminaba la posibilidad de ejercicio de los derechos de preferente adquisición por parte de los demandados. La consecuencia, por tanto, no puede ser otra que la que se adopta en la resolución recurrida, reduciendo la participación de la actora a su porción de condominio natural, excluyendo las que derivan de los contratos suscritos con los demás copropietarios, por incidir en fraude de ley.

CUARTO.- El último motivo de recurso se refiere al precio que debería pagar la actora a los demandados si como consecuencia del sorteo fuera la adjudicataria del solar. La recurrente muestra su disconformidad con la diferenciación del precio que establece la sentencia argumentando que el precio ha de ser el mismo con independencia de quien sea el afortunado en el sorteo, porque así lo establece el art. 552.11 al referirse al valor pericial de las respectivas participaciones, sin que esta parte quede vinculada por el hecho de que en el burofax de 30 de julio ofreciera a los demandados la adquisición de su cuota a un determinado el precio (el mismo que el pagado a los demás comuneros) , y lo que solicitó en el suplico de la demanda fue la adjudicación del solar con obligación de pagar el valor pericial de su cuota, que inicialmente se fijaba en la cantidad resultante de una determinada valoración del solar, pero si el jugador a quo no acoge tal valoración sino otra distinta es a esta última a la que deberá estarse, porque en otro caso los demandados se enriquecerían injustamente a costa de la actora, que tendría que pagarles por su cuota una cantidad superior a la que realmente vale según la peritación.

Parece olvidar la recurrente que la diferenciación que establece la resolución recurrida no deriva de la suma ofrecida en el burofax de continua referencia ( que no es de fecha 30 de julio, como reiteradamente se dice, sino de 7-8-2007, documento nº7 de la demanda) sino de la cantidad ofrecida en la demanda, por aplicación del principio de congruencia que ha de presidir las resoluciones judiciales (art. 218-1 de la LEC ), en consonancia con los términos en los que las partes formulan sus pretensiones.

En dicho burofax la actora ofrecía formalmente a los demandados la compra de su cuota por 63.004,10 euros, al tiempo que les advertía que, de no aceptarla, se vería obligada a ejercitar las acciones legales pertinentes (art. 552-11.4 y 5 ) en cuyo caso "tan sólo percibirán el valor que pericialmente se determine por su parte del solar, previsiblemente inferior al que se les ofrece...". Pese a tal advertencia, en la demanda se aportan los cuatro informes de peritación del solar existentes (tres de ellos realizados por encargo de la actora) alegando que el valor total del inmueble del que parte la demandante es de 330.556,65 euros, superior a la más alta de las tres peritaciones (305.445 euros), fijando como cuantía del procedimiento la de 63.004,10 euros "por ser el valor de la participación de los demandados en el solar cuya división se interesa", y se acaba solicitando que se declare la disolución del condominio, adjudicando la totalidad del bien a la actora con la obligación de pagar a los demandados el valor pericial de su cuota o participación indivisa, que esta parte fija en 63.004,10 euros. Es decir, que pese a aquélla advertencia realizada extrajudicialmente, la actora, conociendo la valoración resultante de las peritaciones por ella encargadas, decidió iniciar la litis fijando el valor pericial de la cuota de los demandados en la cantidad ofrecida extrajudicialmente, a sabiendas de que era superior a la que correspondería por aplicación de la más alta de aquellas tres peritaciones. Y es más, una vez practicadas las pruebas y ratificados los informes periciales (indicando, además, todos los peritos, que en la actualidad las condiciones de mercado han variado y el valor del solar se ha depreciado entre un 20-25%) la actora siguió interesando, en fase de resumen de prueba y conclusiones, que se dictara sentencia según el suplico de su demanda. Por tanto, no cabe apreciar que la decisión adoptada por el juzgador a quo infrinja el art. 552-11.4 C.C .Cat., y tampoco que se esté incurriendo en una situación de injusto enriquecimiento, sino que se trata, simplemente, de resolver de forma congruente con las pretensiones de la parte actora, tal como exige el art. 218-1 de la LEC .

QUINTO.- RECURSO DE LOS SRES. Cesar Amparo

El recurso de los codemandados se circunscribe únicamente a la aplicación del art. 552.11.5 C.C .Cat., precepto este denuncian como infringido por la sentencia de primera instancia (auto de aclaración) al disponer que, aunque el porcentaje de participación en el solar de la Sra. Edurne es de 19,05% y el de los demandados de 19,06%, en trámite de ejecución de sentencia, si ambas partes manifiestan expresamente la existencia de interés en la adjudicación de la finca, decidirá la suerte. Tal decisión se adopta atendiendo a la escasa relevancia cuantitativa de la diferencia existente entre la cuota de los litigantes, alegando los recurrentes que resulta indiscutible que la participación de esta parte es mayor que la de la actora, que la escasa relevancia de la diferencia es un concepto jurídico indeterminado y que en virtud del principio de seguridad jurídica ha de estarse a lo que establece el precepto (si hay más de un cotitular que tiene interés se adjudica al que tenga la participación mayor, y en caso de interés y participación igual decidirá la suerte), sin que quepa establecer unas consecuencias jurídicas distintas a las que la ley establece porque, en otro caso, se está situando a ambas partes en situación de igualdad con independencia de su participación, y sin fundamento legal que lo sustente.

La contraparte se opone al recurso alegando que los demandados están solicitando que se les adjudique la totalidad del solar siendo ésta una petición que no puede admitirse, por extemporánea, al haberse planteado por primera vez en esta alzada mientras que en primera instancia en ningún momento manifestaron interés alguno en la adjudicación, por lo que tal extremo no fue objeto de la litis. Añaden que la diferencia de participación de una y otra parte es intranscendente e irrelevante a efectos legales, y que de acuerdo con las normas interpretativas del art. 3 C.C. ha de entenderse que la diferencia de una centésima responde a una situación de igualdad que la norma ha querido resolver acudiendo a la suerte.

La Sala no comparte este interesado alegato de la parte actora. En primer lugar, los demandados no están solicitando que se les adjudique el solar sino, única y exclusivamente, que en ejecución de sentencia, cuando se proceda a la efectiva división, se aplique la consecuencia jurídica que establece el art. 552.11.5 C. C.Cat ., de forma que, en caso de que ambas partes muestren expresamente su interés por la adjudicación, se decida en favor de quien ostenta una mayor participación. No estamos ante una petición nueva, los demandados no se opusieron a la división de la cosa común sino a que se adjudicara a la actora el solar por ser propietaria de las 4/5 partes, y como también se apunta en la sentencia de primera instancia, no es cierto que los demandados mostraran su falta de interés, vistos los términos en que se formuló el suplico del escrito de contestación a la demanda. Y en cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que es el propio art. 552-11.5 C.C .Cat. el que establece como han de resolverse las situaciones en las que más de un copropietario muestra su interés en la adjudicación del bien objeto de la comunidad.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la diferencia de participación y su relevancia cuantitativa, cierto es que se trata de una diferencia muy pequeña pero también lo es que estamos ante una de las principales novedades que introduce el Código Civil de Cataluña al regular las situaciones de comunidad (así lo dice expresamente la Exposición de Motivos) y que el art. 552-11.5 establece claramente los criterios a seguir en el procedimiento de división cuando varios cotitulares tengan interés en la adjudicación, debiendo estarse a la participación que ostente cada uno de ello, que de ser igual dará lugar a que se decida mediante sorteo, y en otro caso, se decida en favor de quien tenga la participación mayor. En ningún momento se dice que esa mayor participación haya de ser cuantitativamente relevante o significativa, y es evidente que la introducción de tal criterio interpretativo únicamente puede conducir a una inseguridad jurídica, incompatible con los taxativos términos del precepto que nos ocupa, considerando la Sala que no cabe hacer uso de los criterios interpretativos del art. 3 C. C . que propugna la parte actora cuando estamos antes un supuesto en el que la propia norma establece con claridad como ha de resolverse la controversia en los casos en que la participación no es igual, y como no lo es en el supuesto enjuiciado habrá de estarse a la solución que impone la norma vigente aplicable al caso, por lo que ha estimarse el recurso de los codemandados y revocar en este concreto extremo la sentencia de primera instancia.

SEXTO.-En materia de costas de esta segunda instancia resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-1 y 2 en relación con el art. 394-1 de la LEC , por lo que han de imponerse a la parte actora las derivadas de su recurso, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las derivadas del recurso de la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar y DÑA. Amparo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de LLeida en autos de Juicio Ordinario nº 53/2008 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en el sentido que en trámite de ejecución de sentencia será de aplicación lo dispuesto en el art. 552.11.5 C.C.Cat. de modo que si las dos partes manifiestan interés en la adjudicación de la finca y consignan las cantidades establecidas, se adjudicará a aquél que tenga el porcentaje de participación mayor.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación planteado por la representación procesal de DÑA. Edurne , imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.