Sentencia Civil Nº 282/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 83/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00282/2010

SENTENCIA Nº 282

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: ACCION DECLARATIVA

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 83 de 2.010 dimanante de Juicio Ordinario nº 261/09, sobre acción declarativa, del Juzgado de

Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2.009, siendo parte, como demandada -apelante, DOÑA Constanza , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Lucia Ruiz Antolín y defendida por la Letrada D.ª Olga del Cura Antón; y como demandante-apelada, DOÑA Patricia , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner, y defendida por el Letrado D. Ricardo García Zarca.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando íntegramente la demanda presentada por DOÑA Patricia , como parte demandante, contra DOÑA Constanza , como parte demandada, debo declarar y declaro que la finca propiedad de la actora, situada al sitio del Soparral, de la localidad de Olmedillo de Roa, y descrita en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de paso ni de desagüe de tejado respecto de la finca colindante propiedad de la demandada y, en consecuencia, condenar y condeno a dicha parte demandada a anular la verja o puerta de hierro de dos hojas instalada por la demandada hacia el espacio de paso y a recoger las aguas pluviales de su tejado deforma que no caigan sobre la finca de la actora, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por DOÑA Constanza , como parte reconviniente, contra DOÑA Patricia , como parte reconvenida, debo condenar y condeno a recoger las aguas pluviales de su tejado de forma que no caigan sobre la finca de la reconviniente; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Constanza se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 11 de Mayo de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Constanza (parte reconviniente) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero por la que se estimó íntegramente la Demanda principal (acción negatoria de servidumbre de paso y de desagüe) y se estimó parcialmente la reconvención (en cuanto a la recogida de aguas pluviales).

Pretende la íntegra estimación de su reconvención: confesoria de la servidumbre de paso y condena a la realización de obras de apertura de puerta de hierro y verja, sin ocupar terreno de la servidumbre de paso y a arrancar o cortar el rosal para que no ocupe ese terreno de la servidumbre de paso.

Invoca, en síntesis, como motivo del recurso el de constitución de la servidumbre de paso no solo por título sino también por destino del padre de familia del artículo 582 del CC .

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

La servidumbre de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia conforme a los artículos 539, 540 y 541 CC (S.S. del T. S. de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993, de 23 junio y 14 julio 1.995 ) y dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, impide su adquisición por prescripción, según las reglas generales del Código Civil; tal y como una constante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 ).

En el presente caso resulta como las partes junto con su hermano Eladio , al fallecimiento de su causante Carlos María (propietario único de la finca), segregaron ésta en 3 porciones que se adjudicaron. (escritura 3-11-1989 aportada como documento nº 1 al escrito de Demanda).

Con la misma fecha Patricia firmó documento privado por el que como propietaria del paso existente entre su casa del Soparral y la parcela de su hermana Constanza , concedía a ésta el derecho de paso por dicha entrada (documento nº 4 de la demanda), paso que se otorgó sin contraprestación alguna, siendo ajeno a la firma del documento nº 1 de la contestación a la Demanda (testifical de Eladio ).

En todo caso resulta como al efectuarse la segregación de las parcelas se mantuvieron la puerta de acceso a la finca única, que ahora lo era a la parcela de Patricia y a través de ella y del paso existente a la finca de la parte demandada reconviniente.

TERCERO.-Resulta así que la servidumbre de paso no se constituyó por contraprestación y se hizo no en la escritura pública en la que se efectuó la segregación ni en otra posterior, sino en un mero documento privado, habiendo señalado nuestro TS en S. 20-10-1993 que :"no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese remunerado algo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva (Ss. de 29 de julio de 1989, 26 de mayo de 1992 , y las que citan ambas"

Ahora bien y sentado lo anterior es preciso examinar si la servidumbre se constituyó conforme a la previsión del artículo 541 del CC :

El TS en sentencia de 31 de Diciembre del 1999 ha señalado que esta exige:"concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen).

En el presente caso el signo exterior establecido por el propietario único de las parcelas: puerta exterior de la finca y zona de paso hasta la parcela luego segregada fue mantenido tras la segregación de las parcelas, siendo clara voluntad de las partes de constituir la servidumbre aunque para ello faltase el requisito de otorgamiento de la forma exigida.

Por tanto no puede decirse que no existía un signo aparente, cuando este se revela por la existencia de la puerta exterior y paso a la finca de la demandada reconviniente delimitado por las edificaciones existentes y cuando las partes expresamente lo reconocieron tanto en el documento privado como en el acto de conciliación posterior celebrado tras las discrepancias de las partes.

Procede por todo ello y con estimación del recurso estimar la pretensión confesoria de servidumbre de paso reconvencionalmente formulada.

La estimación de la pretensión confesoria de la servidumbre ejercitada reconvencionalmente supone la desestimación por incompatible de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda principal.

No obstante e indiscutido que la puerta de acceso directo a la propiedad de la parte demandada tiene su apertura sobre el propio paso de servidumbre, procede acceder a la pretensión subsidiaria de la demanda principal en el sentido de que la parte demandada reconviniente debe modificar la apertura de la puerta de acceso a su finca de forma tal que no sea abra sobre la propiedad del demandante reconvenido.

CUARTO.-Ahora bien junto a la pretensión confesoria de la servidumbre pretende la parte reconviniente: se condene a D.ª Patricia a realizar las obras necesarias para que la puerta de hierro y verja a que se refiere el hecho quinto de la reconvención se abran sin ocupar el terreno de la servidumbre de paso aludida, se condene a D.ª Patricia a arrancar o cortar el rosal a que se refiere el hecho sexto de la reconvención, para que aquél deje de ocupar terreno de la servidumbre de paso mencionada y se condene a D.ª Patricia a recoger las aguas procedentes de su casa de forma tal que no caigan por deslizamiento hasta la propiedad y la fachada de la casa de D.ª Constanza .

A este respecto cabe señalar que la existencia del rosal con una dimensión reconocida testificalmente de aproximadamente 40 cm. si puede limitar la servidumbre de paso de 4 metros reconocida, por lo que procede estimar en este aspecto la pretensión reconvencionalmente formulada.

Por el contrario merece un pronunciamiento desestimatorio la pretensión de sustitución de puerta del inmueble de la parte reconvenida, teniendo en cuenta que la apertura de aquella es hacia su propiedad y que la limitación del uso de la servidumbre mediante las puertas instaladas por la actora principal es meramente ocasional mientras precisa entrar y que una vez efectuado el paso, el cierre de la puerta en modo alguno menoscaba la servidumbre.

Procede por todo ello estimar parcialmente el recurso y la pretensión reconvencionalmente formulada.

QUINTO.- Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de ambas demandas y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Constanza contra la sentencia dictada en fecha 27-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero, acordamos su revocación parcial dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de Patricia contra Constanza se declara que la propiedad de la actora situada al sitio de Soparral de la localidad de Olmedillo de Roa y descrita en el hecho primero de la Demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de desagüe de tejado respecto de la finca colindante propiedad de la demandada y en consecuencia condeno a dicha parte demandada a recoger las aguas pluviales de su tejado de forma no caigan sobre la finca de la actora.

Por otra parte, se condena a la parte demandada a modificar la apertura de la puerta de acceso a su finca situada en la servidumbre de paso, de forma tal que no se abra sobre la propiedad de la actora principal.

Estimando parcialmente la reconvención formulada por Constanza contra Patricia se declara la existencia de una servidumbre de paso de 4 metros de anchura constituida sobre la finca registral NUM000 de Olmedillo de Roa, como finca sirviente propiedad de Dª Patricia , a favor de la finca registral NUM001 de Olmedillo de Roa, como finca dominante propiedad de D.ª Constanza , y que tiene su acceso desde el Camino del Cementerio a través de unas puertas de verja y hierro hasta el terreno propiedad de D.ª Constanza .

Se condena a D.ª Patricia : 1º.- a cortar el rosal a que se refiere el Hecho VI de la reconvención para que deje de ocupar terreno de la servidumbre de paso mencionada. 2º.- a recoger las aguas procedentes de su casa de forma tal que no caigan por deslizamiento hasta la propiedad y la fachada de la casa de D.ª Constanza .

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.