Sentencia Civil Nº 282/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 207/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00282/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002131 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 207 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 707 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 707/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Martin representado por el procurador Don Carlos Blanco Sánchez de Cueto.

De otra como apelante Doña Almudena representada por la procuradora Doña Marta Franch Martínez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de Junio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Franch Martínez en nombre y representación de Da Almudena , formulada contra D. Martin , representado por el Procurador D. Carlos blanco Sánchez de Cueto, y estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada de contrario , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Conforme a lo previsto en los artículos 95.1 y 1392.1 del Código Civil , la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho con la firmeza del presente pronunciamiento.

4.- la vivienda familiar sita en Madrid, sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , puerta B, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Da Almudena y del hijo que queda bajo su custodia

5.- la atribución de la guarda y custodia del hijo incapaz habido en el matrimonio, D. Juan María , a Dª Almudena , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad rehabilitada sobre aquel.

6.- como régimen de visitas y estancias para D. Martin , se establece que podrá estar en la compañía de su hijo en fines de semana alternos, desde el jueves a salida del centro ocupacional, respetando en todo caso los horarios de éste, hasta las 20:30 horas del domingo, que le entregaría en el portal del domicilio de la madre.

La semana que no le corresponda visitas, el padre le recogería dos tardes a la salida del centro ocupacional, respetando en todo caso los horarios de este, y le reintegraría en el portal del domicilio de la madre a las 20:30 horas. En defecto de mejor acuerdo, entre los progenitores, esas tardes serán martes y jueves.

Debe acordarse igualmente que la recogida y entrega de Juan María se efectúe en presencia de otros familiares, amigos o en el centro ocupacional para evitar situaciones de enfrentamiento entre ambos progenitores dada la conflictividad existente actualmente entre ellos.

Igualmente, estará con su hijo la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, y un mes en verano, a elegir entre julio y agosto. La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

7. - No se fija pensión alimenticia a favor del hijo, dada la pensión asistencial que percibe, que deberá ser administrada por la madre, sin perjuicio de lo cual, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

8.- Debe distribuirse la administración de bienes gananciales de la siguiente forma:

-a Dª Almudena se le atribuye la administración de los siguientes bienes:

1.local sito en la Avenida Pablo Neruda, 15, de Madrid

2.piso en la calle DIRECCION001 , NUM003 , de Madrid

-a D. Martin se le atribuye la administración de los siguientes bienes:

1.piso en la calle DIRECCION002 NUM004 , de Madrid

2.local sito en la cale Puerto Rubio n° 7 de Madrid

3.casa en Villalba de los Barros (Badajoz)

4.coche utilizado por el esposo, marca Citroén, modelo Xara.

5 piso en la calle DIRECCION003 NUM005 de Madrid (del que un 50% es propiedad de uno de los hijos del matrimonio)

En cuanto a las cuentas corrientes y demás depósitos, deberán ser administrados conjuntamente por ambos litigantes.

Ambos cónyuges deberán rendirse recíprocamente cuentas de la administración de los bienes conferidos cada seis meses, debiendo cada uno de ellos hacer frente a los gastos de los bienes cuya administración se les confiere, sin perjuicio de lo que proceda en la liquidación de la sociedad de gananciales.

9.- En concepto de derecho compensatorio a favor de Dª Almudena , D. Martin deberá entregarle una pensión mensual en cantidad de 500E mensuales que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escritos oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 11 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Almudena se alzó contra la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando en concepto de pensión mensual de alimentos para Juan María la cantidad mensual mayor de las siguientes: a) 300 ? mensuales que se actualizarán conforme al IPC que anualmente se publique por el INE u organismo que lo sustituya. b) Cuantía correspondiente al alquiler del local en la C/ Puerto Rubio nº 7 de Madrid, cuando este se encuentre alquilado, promedio del mercado 800 ?; en materia de administración: a) Doña Almudena gestionará el alquiler/alquilará de la casa sita en DIRECCION002 nº NUM004 NUM006 de Madrid, mientras que el Señor Martin procederá a alquilar los locales sitos en calle Pablo Neruda y el de Puerto Rubio. Cada uno de ellos percibirá los alquileres y pagarán todos los correspondientes gastos y suministros. Trimestralmente se darán cuenta de los ingresos/gastos y se procederá a ingresar el beneficio líquido de los mismos, acreditando se ingresos/gastos. b) Respecto a la casa sita en la localidad de Villalba de los Barros (Badajoz) se utilizará por ambos en la forma que consideren oportuno. c) La vivienda sita en C/ DIRECCION003 (50 % solo ganancial el otro es de su cuñado y hermana) está siendo utilizada por el hijo Martin , quien permanecerá en el uso de la misma en la misma manera que lo viene haciendo hasta la fecha, y en materia de pensión compensatoria pidiendo 900 euros actualizables según el IPC y la dirección letrada de Don Martin también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando: 1.- Confirmar los puntos 1, 2, 3, 7, 8 y 9 del fallo de la Sentencia recurrida. 2.- Atribuir la guardia y custodia del hijo incapaz a DON Martin , siendo la patria potestad compartida por ambos cónyuges. 3.- Como régimen de visitas la madre podrá estar con el incapaz todos los martes y jueves desde la salida del centro ocupacional hasta las 21,30 h, y fines de semana alternos desde el jueves hasta el domingo a las 21,30h. 4.- Cada progenitor pasará con el hijo la mitad de los periodos vacacionales, por acuerdo entre los cónyuges, y en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares, notificándolo fehacientemente al menos con un mes de antelación al inicio del periodo vacacional correspondiente. 5.- Ambos progenitores deberán comprometerse a facilitar la relación telefónica y personal del hijo con cualquiera de ellos, siempre que Juan María manifieste su deseo de ello.

SEGUNDO.- Para el análisis del segundo recurso de apelación hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El informe pericial que obra del folio 399 al 412 reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo, por lo que no hay motivo que lo invalide y debe prevalecer sobre el informe aportado con el segundo recurso de apelación. No costa que el demandado padezca de trastorno de la personalidad precisando el autor del informe pericial en la ratificación realizada el 27 de Mayo de 2008 que hay indicios de que exista, señalándose en el informe pericial que las ideas e interpretaciones rígidas y obsesivas del demandado sobre determinadas temáticas no alteran su capacidad de competencia en la mayoría de actividades, pero si interfieren en su interpretación de diversas situaciones y también que no pensamos que exista un peligro cierto en que mantenga la relación con su hijo y lo atienda y cuide adecuadamente por cortos periodos. El equilibrio emocional de la madre tampoco es óptimo, pero en conjunto muestra mejores características para asumir la guarda y custodia del hijo Juan María . Así en el informe pericial se afirma que "en el CUIDA se manifiesta como una progenitora con muy buena capacidad para establecer vínculos afectivos con buena sociabilidad, flexibilidad y altruismo" y también que " tiene una suficiente capacidad para cuidado afectivo y responsable con buena sensibilidad hacia los demás". En base a lo expuesto y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado no procede estimar la petición sobre la guarda y custodia formulada en el segundo recurso de apelación, lo que conlleva de manera inevitable la desestimación de las peticiones accesorias contenidas en los números 3 y 4 de este recurso y en cuanto a la 5 no necesita declararse al ostentar ambos la patria potestad.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Martin es militar con el grado de capitán, estando en situación de reserva. No se cuestiona en el primer recurso de apelación la afirmación contenida en la sentencia que nos ocupa consistente en que sus ingresos líquidos al mes ascienden a 2.178 euros.

El hijo del matrimonio Juan María nacido el 7 de Julio de 1.974 presenta una minusvalía importante y por sentencia de 21 Junio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid fue constituido en estado civil de incapacitación total, rehabilitándose la patria potestad de sus padres (documento que obra del folio 332 al 334 ambos inclusive). El taller ocupacional al que asiste el hijo es gratuito, lo mismo que la comida que se realiza allí. La demandante en el interrogatorio afirmó que las actividades se pagan aparte, pero el coste de éstas es moderado (vid documento que obra al folio 435).

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que el otro elemento básico además de la capacidad económica del obligado al pago son las necesidades del hijo y que éste percibe una prestación de 452 euros mensuales y que éste y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , la decisión de la sentencia recurrida en esta materia es ajustada a Derecho.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

Dado los ingresos que tiene el demandado ya aludidos y que la demandante carece de trabajo es notorio que concurren los requisitos de la pensión compensatoria limitándose la contienda a la cuantía. Y teniendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el día 10 de Junio de 1.971, la edad de la beneficiaria que nació el 10 de Marzo de 1.946, su falta de cualificación profesional, su dedicación preferente aunque no exclusiva a la familia, pues el padre también participó en el cuidado y educación de los hijos y que tal como admitió en el interrogatorio practicado en la pieza de Medidas Provisionales durante el matrimonio trabajó dos años en una tienda de frutos secos y 5 años en una peluquería, negocios que ella constituyó, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria vulnera por defecto los parámetros del artículo 97 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 800 euros mensuales.

QUINTO.- En la sentencia que nos ocupa se le otorga la administración a la demandante del local sito en la calle Pablo Neruda 15 y de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 NUM003 , de Madrid. Y no hay motivo para discrepar de la decisión de la juzgadora de instancia en esta materia, debiendo destacarse que se otorga a la actora en administración exclusiva un número de inmuebles superior al que se reclamaba en la demanda, donde únicamente se pedía en exclusiva la gestión de la casa sita en DIRECCION002 nº NUM004 NUM006 de Madrid. Por otra parte no ha quedado cumplidamente acreditado que por el alquiler de las habitaciones de la vivienda de la calle DIRECCION003 nº NUM005 de Madrid, cuya ganancialidad abarca solo el 50 %, se obtengan 1.080 euros, y no puede estimarse la petición 3º b de la demanda, pues la vivienda de Villalba de los Barros constituye el domicilio actual del demandado.

SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Franch Martínez en nombre y representación de Doña Almudena y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Carlos Blanco Sánchez de Cueto en nombre y representación de Don Martin contra la sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de divorcio nº 707/06 a instancia de Doña Almudena contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado de 800 euros mensuales, rigiendo desde el 1 de Enero de 2009 811¿35 euros mensuales y desde el 1 de Enero de 2010 818¿71 euros mensuales, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.