Sentencia Civil Nº 282/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 816/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00282/2010

SENTENCIA

NÚM. 282/10

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a catorce de mayo de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal que se han seguido con el nº 428/06 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelados D. Basilio y Dña. Dolores ; D. Eduardo y Dña. Herminia , representados por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola y dirigidos por el Letrado D. Adolfo López López, habiéndose personado los dos últimos antes esta Audiencia Provincial representados por la Procuradora Dña. Mª Esther López Cambronero, y como demandado y en esta alzada apelante D. Germán representado por la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marin y dirigido por el Letrado D. Joaquin Escámez López. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 6 de octubre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así "Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Doña Doña Blasa Lucas Guardiola, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Basilio , Doña Dolores , Don Eduardo , Doña Herminia , y, en consecuencia, condeno a Don Germán a que proceda, directamente o a través de terceros, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución, a reponer a los codemandantes en la total posesión de su parcela rústica NUM000 del término municipal de Villanueva del Río Segura, propiedad de estos, de forma que se lleva a cabo, a costa del demandado, la demolición del muro construido por este, quien además deberá abstenerse en lo sucesivo de realizar actos que perturben la posesión de la referida parcela por parte de los codemandantes, apercibiéndole de poder incurrir en delito de desobediencia a la autoridad en caso de desatender el mandato judicial aquí reflejado. Asimismo, las costas del presente procedimiento serán asumidas íntegramente por el demandado."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la demandante y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 816/09, compareciendo los demandantes Sres. Eduardo Herminia en la cualidad antes expresada, y dictándose auto el día 31 de enero de 2010 acordando denegar el recibimiento del recurso a prueba solicitado por las representaciones procesales de las partes y señalar deliberación y votación el día 11 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda, reiterando la concurrencia de las excepciones que alegó al contestar a la demanda en el acto de la vista y fueron desestimadas en dicho acto, en el que formuló la correspondiente protesta por ello, en concreto, excepción de falta de legitimación activa sobrevenida de los demandantes, excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, inadecuación de procedimiento, y defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no fijar los demandantes los daños y perjuicios causados. Seguidamente invoca la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con el juicio verbal sobre la tutela sumaria de la posesión, conforme a la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada en la demanda prevista en el artículo 250.1º de la L.E.Civil , cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada conforme al artículo 447.2 L.E .Civi,l denunciando la infracción procesal cometida en la sentencia al fijar como principal la acciones reivindicatoria y reclamaciones adicionales. A continuación alude a la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, con base en que no ha quedado acreditado el estado posesorio protegible para que prospere la tutela sumaria solicitada por los demandantes, refiriéndose a la justificación del título dominical, y pruebas que acrediten que los actores son poseedores exclusivos, en cuanto a la legalidad de la construcción del muro de hormigón y a la ausencia de desposesión de los demandantes, ni de ningún otro colindante, refiriéndose finalmente a las costas de la primera instancia, argumentando sobre ello.

SEGUNDO.-Previamente a analizar las referidas cuestiones que se suscitan en esta alzada y como presupuesto para su resolución, ha de partirse de la determinación de la acción ejercitada en la demanda, que según resulta de ésta y de lo actuado en el procedimiento, es la prevista en el artículo 250.1, 4º de la L.E.Civil , por la que se pretende la tutela sumaria de la posesión de un camino por quien alega ha sido despojado de su disfrute, acción que se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión, que de conformidad con la sentencia de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , " es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado... ..A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1º LEC, y 460 C.C.). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.."

TERCERO.- Establecido lo anterior, en relación con las excepciones opuestas ha de señalarse lo siguiente: a) En cuando a la falta de legitimación activa que se reitera en esta alzada, se basa en que los demandantes habían suscrito un documento privado de compraventa de la finca litigiosa cuando se celebró la vista, siendo el comprador a D. Bernardino otorgando escritura pública de compraventa el día 23 de enero de 2008, siendo transmitida la finca a favor de varios titulares, entre ellos a éste, por lo que no son poseedores, ni propietarios de la finca, ni lo eran cuando se celebró la vista, alegando que el apelante ha sufrido indefensión por causa de la pérdida de legitimación de los actores e interesando la nulidad de actuaciones, cuya nulidad no puede ser acogida, ya que, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ésta requiere que se prescinda de normas esenciales del procedimiento y que por esa causa haya podido producirse indefensión, lo que no concurre por la denegación de la excepción citada, teniendo en cuenta que, además de que se ha sometido a la consideración de esta alzada posibilitando, en su caso la subsanación, en todo caso no se da dicha falta de legitimación, pues conforme a las sentencias citadas de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 "la posesión, su caracterización nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra todas las clases de posesión (natural y civil, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva), todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto), todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma). La tutela así definida ex art.446 C . dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría, no contando la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento". En cualquier caso cuando se celebró el acto de la vista - el día 25 de mayo de 2007- la propiedad de la finca no consta transmitida a terceros conforme al artículo 609 Código Civil , mediante la tradición, y aún transmitida ésta por el otorgamiento de la escritura pública de compraventa otorgada estando conclusos los autos para sentencia (artículo 1462 del Código Civil ), no cabe excluir la subsistencia de la vinculación de los demandante con el objeto del proceso en virtud de las obligaciones nacidas del contrato de compraventa; b) En relación con la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, se fundamenta en pertenecer la finca con la que los demandantes plantean la controversia en dominio pro indiviso, al 50% al demandado y a Dña. Paula conforme a la prueba documental, y en que al haberse celebrado el proceso en ausencia de ésta, el desarrollo y decisión del mismo le ha causado indefensión, con violación del principio de audiencia, invocando el artículo 443.2 último párrafo de la L.E.Civil , excepción que ha de ser desestimada, ya que, aún cuando no se comparte la motivación de su denegación en el acto de la vista, al considerarse que ésta es el momento procesal oportuno para su oposición (artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se estima que no concurre, en atención a la naturaleza de la acción ejercitada, inicialmente expresada, que ha de dirigirse contra quien perturbe el estado posesorio cuya recuperación se pretende mediante la demanda, sea causante directo, jurídico o impulsivo, sin que en el procedimiento se diluciden derechos de propiedad, desprendiéndose de la prueba practicada, interrogatorio de partes y documental, que fue el demandado el causante de los actos que se invocan como de despojo de la posesión de los demandantes, por lo que es éste el legitimado pasivamente en el procedimiento posesorio promovido y en todo caso no procede la nulidad de actuaciones; c) Con respecto a la inadecuación del procedimiento, se indica como adecuado el de suspensión de obra nueva previsto y regulado en el artículo 250.5 de la L.E.Civil ., debido a las características del muro ejecutado por el demandado y a su duración , aludiendo a los documentos 4 y 5 de la demanda y al reportaje fotográfico señalado con el número 9 a 16 de la misma, especialmente fotos 13 y 14, teniendo los demandantes tiempo suficiente para paralizar su ejecución, inadecuación procedimental que no se aprecia en esta alzada teniendo en cuenta propia configuración de la obra ejecutada por el demandado, que es un muro de hormigón perimetral, que conforme al documento aportado por éste con el número 4 - proyecto de legalización del muro-, cuando se realizó en el mes de octubre de 2006 se encontraba hecho en la mitad de la parcela y no en la restante, debido al parado de las obras por la denuncia presentada en el Ayuntamiento de Villanueva del Segura, estimando el plazo de ejecución de las obras en un mes y medio y señalando una longitud del mismo de 270 metros, viéndose afectado por el procedimiento únicamente en la longitud correspondiente al linde con la propiedad de los demandados, por lo que no procede la nulidad de actuaciones con base en la referida excepción; y d) en relación con el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no fijar los demandante los daños y perjuicios causados, ni las bases para su determinación, es lo cierto que la sentencia dictada en primera instancia no condena a su pago y que no cabe la reformatio in peius, por lo que carece de trascendencia en la alzada, aludiendo además la parte demandante a la no solicitud de indemnización de daños y perjuicios (folios 244 y 353).

CUARTO.- Es de estimar la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia que invoca la parte apelante, ya que resulta incongruente (artículo 218.1 L.E.Civil ) en la medida que la motivación de ésta no se ajusta a la acción ejercitada en la demanda, de recuperación de la posesión como consecuencia de haber sido despojados indebidamente de ella los demandantes, que se ha concretado inicialmente en su alcance y requisitos, sino que analiza una acción reivindicatoria del derecho de propiedad que no se ejercita por los demandantes, por lo que ha de dejarse sin efecto dicha motivación, sin que, consecuentemente resulte procedente el análisis de los requisitos de ésta a que se refiere el escrito de interposición del recurso de apelación y, en virtud de la naturaleza del recurso de apelación y de la previsión establecida en el artículo 465.2 de la L.E.Civil , ha de resolverse sobre la acción ejercitada atendiendo al resultado de la prueba practicada.

No siendo hechos controvertidos la realización del muro por cuenta del demandado, y que la protección posesoria se interesó antes del transcurso de un año, lo que en todo caso corrobora la prueba practicada, es preciso determinar si efectivamente ha quedado probado que los demandantes se encontraban en la posesión que invocan y han sido despojados de ella por la construcción del muro por parte del demandado, debiendo concluirse la realidad de dichos posesión y despojo atendiendo al propio reconocimiento por parte del demandado en el interrogatorio que le fue efectuado, de existencia de una senda, en conjunción con la prueba testifical practicada a instancia de los demandantes, acreditativos de que efectivamente existía un camino que venía siendo utilizado para acceso de la finca de los demandantes desde camino público -de los Tollos- que se ve impedido por dicho muro, aportando los testigos un conocimiento directo de la situación y la razón del mismo, sin que consten razones objetivas o subjetivas que priven de credibilidad a sus respuestas, refiriéndose el Sr. Severiano a su paso con un camión y el Sr. Jose Augusto a una anchura del mismo de tres metros, y en iguales términos que éste resulta del informe del perito Sr. Adrian , por lo que los actores han de ser mantenidos en su posesión, sin que este procedimiento resulte adecuado para resolver sobre la naturaleza de dicho camino, la propiedad o derechos reales en relación con el mismo, que se han de dilucidar en el juicio declarativo correspondiente, por lo que en dichos términos de protección de la posesión ha de estimarse la demanda y precisarse el Fallo de la sentencia apelada, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada (artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Germán representado por la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marín contra la sentencia dictada el día seis de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza en autos de juicio verbal nº 428/06, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola en nombre y representación de Don Basilio , Doña Dolores , Don Eduardo , Doña Herminia , debemos condenar y condenamos a Don Germán a que proceda, directamente o a través de terceros a reponer a los codemandantes en la total posesión mediante demolición del muro construido por éste en la parte a que se refiere la demanda, quien además deberá abstenerse en lo sucesivo de realizar actos que perturben la posesión, imponiendo al demandado las costas de la primera instancia, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.