Sentencia Civil Nº 282/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 122/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00282/2011

A. Civil 122/2011 S221111.3U

Sentencia Apelación Civil Número 282

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintidós de noviembre de dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de proceso especial sobre modificación de medidas sobre una menor número 839/2009 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 4 de Huesca. Josefa los promovió, como demandante, dirigida por la letrada Montserrat Vicens Burgués y representada por la procurador María Teresa Bovio Lacambra, contra Darío , como demandado, defendido por el letrado Sergio Atarés de Miguel y representado por la procuradora Natalia Fañanás Puertas; y en el que también es parte el Ministerio fiscal. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 122 del año 2011, e interpuesto por la actora, Josefa , y por el demandado, Darío . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 10 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bovio Lacambra en nombre y representación de Dña. Josefa , contra D. Darío , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la PARCIAL MODIFICACIÓN de lo acordado en sentencia firme dictada en autos de Juicio Verbal de Familia seguidos en este Juzgado de 1ª Instancia nº 4 bajo el número 492/2008, de modo que, en relación a las MEDIDAS discutidas en el presente procedimiento SE ACUERDA:

1ª/ Mantener la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Lidia (nacida el 25 de febrero de 2002), a su madre Dña. Josefa , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, y debiendo el padre ser consultado en cuantos asuntos de interés y trascendencia se planteen en la vida de la menor.

2ª/ En cuanto al régimen de visitas , el padre, D. Darío , podrá tener en su compañía a su hija menor Lidia , en la totalidad de los períodos vacacionales que disfrute la menor en Holanda , con excepción de los periodos vacacionales de:

- Navidad , que se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo elegir periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

- Verano , en que en que corresponderá a la madre estar con su hija una quincena y el resto de las vacaciones de verano al padre, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

El padre podrá ver a su hija siempre que quiera y pueda desplazarse a la localidad en que la menor resida, con un preaviso de quince días. En estas ocasiones la menor podrá pernoctar en compañía de su padre y permanecer con él, siempre que dicha circunstancia no altere sus actividades escolares.

El padre podrá comunicar diariamente con su hija.

3ª/ Se mantiene el abono a cargo de D. Darío de la cantidad de 300 _ mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hija menor, cantidad que habrá de abonarse en la cuenta designada por la madre dentro los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente el 1º de enero, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso, le sustituya.

Asimismo el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que genere la atención de la menor, tales como actividades extraescolares previamente consensuadas, operaciones quirúrgicas, gastos por largas enfermedades, gafas, ortodoncia, prótesis y análogos, así como cualquier tipo de asistencia médica especial no cubierta por la Seguridad Social de cualquiera de los esposos, y todo ello previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe, para su aprobación. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre los gastos extraordinarios que no sean necesarios los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto, según dispone el artículo 8.4 de la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo , de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

El pago de los gastos de viajes de la menor, para el cumplimiento del régimen de visitas acordado, será asumido al 50 % por cada progenitor.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas [...]".

TERCERO : Contra la anterior sentencia, la actora, Josefa , y el demandado, Darío , anunciaron sendos recursos de apelación. El Juzgado los tuvo por preparados y emplazó a las partes apelantes por veinte días para que interpusieran su correspondiente recurso, lo cual efectuaron mediante la presentación de los oportunos escritos, en cuyas respectivas súplicas interesaron lo siguiente:

- La demandante, Josefa : "1) Se fije una pensión de alimentos a favor de la hija de 500 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará durante los primeros cinco días de cada mes en una cuenta bancaria designada al efecto por la Sra. Josefa , y será revisada cada uno de enero del nuevo año según la variación experimentada por el IPC de acuerdo con los datos publicados por el INE u organismo análogo. Igualmente se fije la obligación del demandado de abonar los gastos extraescolares en el sentido recogido por la sentencia recurrida. / 2) Se establezca la obligación de abonar el demandado la totalidad de los gastos de desplazamiento de la menor desde Holanda. / 3) Confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte demandada".

- El demandado, Darío : "1) Fijar un régimen de visitas estival a favor del padre Don Darío de ocho semanas, consistente en la totalidad de las vacaciones estivales. / 2) Fijar la obligatoriedad como actividad extraordinaria, a sufragar al 50% por cada progenitor, que la menor reciba clases de lengua y gramática española por tiempo de dos horas semanales en su residencia habitual en Holanda. / 3) Confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia".

CUARTO : A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, el Ministerio fiscal se opuso al recurso formulado por la demandante, Josefa ; el demandado, Darío , se opuso al recurso presentado de contrario; y la actora, Josefa , también se opuso al recurso planteado por el demandado. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por término de treinta días, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 122/2011. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto señalamos el pasado día 18.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Como hemos dicho, la actora, Josefa , solicita primeramente en su recurso que se fije una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de su hija, Lidia , de 500 euros mensuales, en lugar de los 300 euros establecidos en la sentencia apelada, que viene a ratificar lo decidido en el anterior procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos (autos número 492/2008), concretamente, en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2010 allí recaída. Esta pretensión no se adujo en la demanda, sino en la propia vista, de modo que en realidad estamos en el ámbito de las medidas que los Tribunales pueden adoptar de oficio en interés de los hijos, conforme al artículo 158 del Código civil , en relación con sus artículos 91 y 93 ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 -ROJ: STS 4886/2004 ), puesto que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio de justicia rogada reconocido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (o dispositivo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre del 2009 -ROJ: STS 5707/2009 ) y la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2011 -ROJ: STS 2666/2011 ).

Sin embargo, no se ha acreditado que la cantidad de 300 euros al mes sea insuficiente para cubrir en Holanda las necesidades ordinarias de Lidia (nacida en febrero de 2002), máxime cuando la atribución de la guarda y custodia a la madre implica para ella la asunción de proporcionar el correspondiente alojamiento a su hija, como sigue ocurriendo con su traslado a Holanda, en donde vive con su actual compañero sentimental y con otra hija mayor habida de una anterior relación. Además, los gastos de viaje para el cumplimiento del régimen de visitas, en los términos que más adelante analizaremos, junto con el pago de la prestación alimenticia, incluso en la cuantía de 300 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios que genere la atención de la menor, van a dejar muy mermados los ingresos del padre -el único progenitor que desarrolla un trabajo retribuido-, con lo cual podría incluso discutirse, en beneficio de la menor, la propia oportunidad del traslado a Holanda. Por otro lado, si bien ningún reproche merece el traslado de la actora al extranjero en uso de los derechos fundamentales a la libre elección de residencia y a salir libremente de España, lo cierto es que, como argumenta la sentencia apelada en su fundamento de Derecho tercero, la demandante no tiene derecho a repercutir totalmente en el padre el mayor nivel de vida holandés, sobre todo si tenemos en cuenta que ella ha decidido no trabajar en Holanda, a pesar de la oferta laboral en firme de que disponía ("catering manager" debido a su experiencia como cocinera y su dominio del holandés y del inglés : folio 34), simplemente porque, según lo que declaró en el juicio, se encontraba "muy atosigada".

SEGUNDO : La demandante interesa, en segundo lugar, que se establezca la obligación de abonar por el demandado la totalidad de los gastos de desplazamiento de la menor desde Holanda . Hemos de entender que lo que la parte solicita es que se deje sin efecto el último de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia ("el pago de los gastos de viajes de la menor, para el cumplimiento del régimen de visitas acordado, será asumido al 50 % por cada progenitor"), de manera que quedaría a cargo del padre la asunción de los gastos de desplazamiento de Lidia desde Holanda hasta España y viceversa.

Al respecto, el precedente de la Sala sobre esta materia se remonta a la sentencia de 29 de julio de 2005 . En ella dijimos que el padre (progenitor no custodio) debía asumir el coste de los traslados (en ese caso, la madre se había ido a vivir con las hijas a una localidad de Madrid) hasta que la otra parte obtuviera cualquier tipo de trabajo remunerado. En el presente supuesto, la Sra. Josefa carece de ingresos económicos propios para atender la mitad de los gastos de viaje de la menor a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas, por lo que no vemos cómo va a sufragar la mitad de tales gastos. De esta manera, únicamente podemos imponer su contribución cuando encuentre cualquier tipo de trabajo retribuido, a tenor del mencionado precedente. Si la demandante tuviera un trabajo retribuido, no sería justo gravar a un solo progenitor con los gastos de viaje en beneficio de quien voluntariamente, como hemos dicho, ha decidido trasladarse a un lugar tan lejano de la residencia familiar originaria, como hemos dicho en casos similares, por ejemplo, en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2007 .

Por todo ello, procede estimar en parte el recurso sobre el extremo ahora analizado y acordar que la demandante asumirá la mitad de los gastos de viaje de Lidia para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia cuando obtenga cualquier tipo de trabajo remunerado. Concretamente, a fin de facilitar la eventual ejecución, la actora pagaría la totalidad de los gastos de ida, de Holanda a España, mientras que la vuelta, de Holanda a España, correría a cargo del padre, si bien, hasta que eso no ocurra, será el Sr. Darío quien satisfará la totalidad de los gastos de viaje de Lidia , ida y vuelta, de Holanda a España y de España a Holanda.

TERCERO : El demandado solicita por su parte que se fije un régimen de visitas estival a su favor de ocho semanas , es decir, la totalidad de las vacaciones estivales escolares vigentes en Holanda. Sin embargo, la idea de facilitar al máximo las visitas con el progenitor no custodio que ha quedado en España no debe llevarnos a suprimir la estancia de la hija con su madre durante dos semanas de las vacaciones de verano. Entendemos que no sería beneficio para el desarrollo integral de la personalidad de la niña privarle de convivir con su madre durante toda la época veraniega -y no solo a lo largo de seis semanas-, en la que la tradición cultural justifica un mínimo de relaciones personales de la niña con su madre e incluso con su hermana. Se impone, por tanto, el interés de la niña frente al del padre.

CUARTO : En segundo y último lugar, el demandado interesa que se fije la obligatoriedad como actividad extraordinaria, a sufragar al 50% por cada progenitor, que la menor reciba clases de lengua y gramática españolas por tiempo de dos horas semanales en su residencia habitual en Holanda .

Se trata de una petición que no se adujo en la correspondiente fase de alegaciones, sino en la de conclusiones, como consta en la grabación. En cualquier caso, aunque se entendiera que la enseñanza en lengua española forma parte de la esfera personal de la menor, respecto de la que no rige el principio de justicia rogada (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que podría ser valorada de oficio, como hemos dicho anteriormente al hablar del importe de la pensión alimenticia, lo cierto es que no contamos con ninguna prueba sobre las posibilidades académicas de que la niña recibiera clases de lengua y gramática españolas dos horas a la semana en la localidad holandesa de Spaarndam, en donde reside. Tampoco conocemos la disponibilidad u opinión de la menor, la que nos parece importante, puesto que estamos debatiendo con relación a un tema de formación -los conocimientos de gramática española- en el que los progenitores no están de acuerdo y que le afecta directamente, siempre partiendo de que Lidia no va a perder nuestra lengua (no solo seguirá hablando en español con su padre y la familia paterna durante los periodos de visitas o en comunicaciones telefónicas, sino con su madre, su media hermana e incluso con el compañero de su madre, a tenor de lo declarado en el juicio por la Sra. Josefa ). Sobre la base de tales circunstancias, la Sala no puede imponer a la niña la obligación de asistir a clases de gramática española.

Por todo ello, procede desestimar el recurso del demandado.

QUINTO : No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia causadas por el recurso de la demandante, puesto que es en parte estimado (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tampoco debemos hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada producidas por el recurso del demandado, a pesar de que ha sido desestimado, habida cuenta de la naturaleza de la controversia, que recae en aspectos familiares. No obstante, debemos disponer la pérdida del depósito constituido para recurrir por el demandado, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

FALLAMOS : DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Darío , y ESTIMAMOS en parte el planteado por la actora, Josefa , ambos contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente en el siguiente y único sentido:

El pronunciamiento que dispone que "el pago de los gastos de viajes de la menor, para el cumplimiento del régimen de visitas acordado, será asumido al 50 % por cada progenitor" quedará sustituido por este otro:

"La demandante, Josefa , asumirá la mitad de los gastos de viaje de Lidia , de Holanda a España y viceversa, para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia, pero solamente cuando obtenga cualquier tipo de trabajo remunerado. Concretamente, en esa situación futura, pagaría la totalidad de los gastos de ida, de Holanda a España, mientras que los de vuelta, de España a Holanda, correrían a cargo del padre. Hasta que la Sra. Josefa no obtenga un trabajo retribuido, será el demandado, Sr. Darío , quien pagará la totalidad de los indicados gastos de viaje de Lidia , de Holanda a España y de España a Holanda".

No hacemos especial declaración sobre las costas de esta alzada. Asimismo, disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir por parte del demandado, Darío .

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.