Sentencia Civil Nº 282/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 147/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00282/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 147 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 370/2009 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 147/2011, en los que aparece como parte apelante VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., representada por el procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO en esta alzada, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO MARTÍNEZ MANZANO, y como apelada Dña. Cecilia , representada por el procurador D. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUÍZ en esta alzada, y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ LÓPEZ DÍAZ, sobre cumplimiento de contrato privado de compraventa, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, en fecha 20 de julio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla Garcia, en nombre y representación de la entidad VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U. declaro resuelto el contrato privado de compraventa de 14 de febrero de 2007, suscrito entre la actora y la demandada sobre la vivienda NUM000 NUM001 , del portal NUM002 , y la plaza de garaje nº NUM003 , de la promoción "Residencial Atalaya del Plantetario"; y condeno a Doña Cecilia al pago de la cantidad de 16.066,05

euros, ya entregados y en poder de la actora, como indemnización de daños y perjuicios. Y sin perjuicio de la devolución a la demandada del resto de las cantidades entregadas por ella (16.066,05 euros).

Y sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U, al que se opuso la parte apelada Dña. Cecilia , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La vendedora demandante, Vallehermoso División Promoción S.A.U., ejercita, frente a la compradora, doña Cecilia , acción de cumplimiento del contrato de compraventa celebrado por las partes el día 14 de febrero de 2007, que tuvo por objeto el piso número NUM000 NUM001 , del portal NUM002 y plaza de garaje número NUM003 , de la promoción "Residencial Atalaya del Planetario", sita en la CALLE000 número NUM004 de Madrid, alegando que, concluida la edificación y obtenidos todos los permisos administrativos puso los inmuebles a disposición de la compradora tras haberlos revisado ésta y, después de dos intentos que resultaron fallidos por estar ausente del domicilio y no retirar el envío de las oficinas de correos, citó a la misma para otorgar escritura pública de compraventa y pago del precio pendiente de abono, y el día señalado, el 19 de noviembre de 2008, no compareció en la notaría, a pesar de haber comparecido la vendedora, optando, conforme a la cláusula 10ª del contrato privado y el artículo 1.124 del Código civil , por el cumplimiento del contrato, al haber cumplido la vendedora todas sus obligaciones e incumplido la compradora las suyas y, en consecuencia, solicita la declaración de validez y eficacia jurídica del contrato y la condena de la demandada a cumplirlo y a abonar a la demandante la suma de 289.188,90 euros, que se corresponde con la parte del precio de venta e IVA pendiente de pago, más el interés legal de ese importe, incrementado en dos puntos, desde el día 23 de julio de 2008, en que los inmuebles fueron puestos a su disposición, por el retraso en el pago según lo pactado en la cláusula 10ª del contrato, así como a abonar todos los gastos e impuestos del inmueble desde esa fecha hasta la efectiva transmisión de los inmuebles, según la cláusula 7ª del contrato, a otorgar la escritura pública de compraventa una vez verificado el pago o de forma simultánea al abono del precio referido y a correr con todos los gastos e impuestos de la compraventa, salvo el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal) hasta la citada fecha del 23 de julio de 2008, en que fue puesta a su disposición, al ser de cuenta de la vendedora hasta ese momento; y, subsidiariamente, "para el caso de que en ejecución de sentencia resultara imposible el cumplimiento de la condena anterior, por imposibilidad de abono del precio de venta pendiente de pago, debido a la insolvencia o falta de capacidad económica de la compradora para hacer frente a las obligaciones económicas que le competen dimanantes del contrato, en cualquier momento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código civil , se declare la facultad de la vendedora de optar por la resolución del contrato, así como su derecho a retener todas las cantidades entregadas por la demandada para cubrir la cláusula penal por incumplimiento pactada en el contrato (10% del precio de venta), así como todos los gastos e impuestos del inmueble hasta el momento de la resolución y las costas causadas a la demandante como consecuencia del presente proceso y de su ejecución, no obstante serle devuelto el sobrante, si lo hubiere, una vez se hubieran liquidado todos los citados pagos".

La demandada se opone a la demanda alegando: hizo efectivos los pagos convenidos hasta el 10% del precio; ha tenido contacto regular con la oficina de ventas de la actora; en julio de 2008, previa cita telefónica, visitó la vivienda para comprobar el estado de terminación y se interesó por el crédito hipotecario que estaba gestionando al vendedora, del que seguía sin tener noticias, y le informaron verbalmente que estaría disponible en muy breve plazo, pero que le adelantaban que la entidad bancaria no admitiría subrogaciones de aquellos compradores que tuvieran ya contraídas otras responsabilidades hipotecarias y como su vivienda habitual ya estaba hipotecada, le dijeron que gestionase el préstamo hipotecario con su banco habitual, sin llegar a recibir noticia del préstamo que gestionaba la vendedora; acudió a su banco habitual, Barclays, y le denegó la concesión del préstamo el 28 de julio de 2008, así como a otros bancos que le contestaron negativamente de forma instantánea a su consulta; comunicó a la vendedora la imposibilidad de obtener financiación y dio por perdidas las cantidades entregadas y por resuelto el asunto; su hermana, doña Celsa , también adquirió otra vivienda de la misma promoción y tuvo los mismos problemas por la imposibilidad de obtener crédito hipotecario y al igual que a ella le manifestaron que recuperaría parte de las cantidades abonadas a cuenta del precio, aunque finalmente solo le reembolsaron el IVA de las cantidades entregadas, reteniendo la vendedora 34.300 euros y dando por resuelta la compraventa, de modo que ella esperaba la misma solución; la vendedora pretende el cumplimiento del contrato cuando sabe que es imposible porque la compradora no dispone de 289.188,90 euros en metálico; es incomprensible que la actora acuda a la vía judicial para pedir con carácter subsidiario algo que extrajudicialmente ya le había ofrecido y daba por hecho la compradora, esto es, la resolución de la compraventa con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta del precio; la acción principal de cumplimiento del contrato de compraventa no puede prosperar porque los consumidores cuando compran una vivienda lo hacen sobre la base del crédito hipotecario, por ser el único instrumento que permite pagar el precio pactado, siendo las promotoras inmobiliarias quienes facilitan la financiación de la compra, gestionando ellas mismas los créditos hipotecarios en que posteriormente se subrogan los compradores y porque a mediados del año 2008 se desencadenó una crisis financiera e inmobiliaria cuyas causas, proporciones y consecuencias nadie fue capaz de prever, lo que dio lugar a la restricción del crédito hipotecario y endurecimiento exagerado de los requisitos para acceder al mismo y estas circunstancias, fuera del control de la compradora, son las que, en el momento de la obtención del crédito hipotecario, frustran y hacen imposible el cumplimiento del contrato, por causas ajenas a su voluntad, imprevisibles e irremediables; estas situaciones, por su dificultad extraordinaria, se equiparan por la doctrina a la imposibilidad de cumplimiento y se habla de imposibilidad económica como sinónimo de imposibilidad jurídica y de inexigibilidad de la prestación por excesiva onerosidad sobrevenida para una de las partes, resultando aplicable la teoría de la cláusula rebus sic stantibus o de la base subjetiva del negocio; la pretensión de la actora resulta contraria a las reglas de la buena fe y constituye abuso de derecho, arbitrando, además, soluciones distintas para otros compradores con el mismo problema; la pretensión de resolución del contrato, actuada como alternativa, es ejercicio abusivo del derecho pues impide el allanamiento y fuerza a pleitear incluso a quien extrajudicialmente ha ofrecido lo mismo que ahora se pide; en cualquier caso, tras el estudio del contrato, debe oponerse a la petición de hacer suyas la demandante las cantidades recibidas a cuenta del precio, por lo que deberá declararse resuelto el contrato sin pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, al proceder la restitución de las prestaciones ya efectuadas en los casos de imposibilidad o inexigibilidad de la obligación, ya que la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación principal provoca que ésta devenga ineficaz y la cláusula penal prevista para el cumplimiento defectuoso sigue la misma suerte de ineficacia, en cuanto la obligación accesoria no sobrevive a la extinción de la principal por causas que no son imputables a la compradora; la no pérdida de las cantidades es también consecuencia de los defectos de que adolece el contrato y del incumplimiento de la actora en lo que se refiere a su obligación de información al consumidor sobre el préstamo hipotecario que estaba gestionando; el contrato es de adhesión y en la cláusula segunda establece obligaciones con claro desequilibrio entre las partes ya que, aunque aparentemente el comprador puede optar por subrogarse en el préstamo hipotecario concertado por el vendedor, tal opción no depende enteramente de su voluntad, sino que queda condicionada a la aceptación de la entidad financiera concertada por el vendedor y si no se acepta la subrogación tiene la obligación de pagar el precio al contado, cuando lo que resta es el 90% del total; otro ejemplo de desequilibrio entre las partes se encuentra en la cláusula 10ª del contrato pues si el vendedor opta por exigir el cumplimiento específico de la obligación, se establece a su favor una indemnización equivalente a la cantidad que resulte de aplicar al importe adeudado el interés legal del dinero incrementado en dos puntos y si es el comprador el que opta por el cumplimiento específico de la obligación, la indemnización que deberá satisfacer el vendedor será la que resulte de aplicar a las cantidades entregadas el interés legal del dinero más dos puntos; la vendedora no ha cumplido con su obligación de información sobre las condiciones del préstamo que, según el contrato, estaba gestionando, ni con las previsiones legales en la materia; con carácter subsidiario, debe actuarse la facultad moderadora en la aplicación de la cláusula penal, limitando la cantidad que puede retener la actora de los 32.132,10 euros entregados por la compradora a cuenta del precio; y solicita la desestimación íntegra de la pretensión principal de cumplimiento y, sin formular reconvención, la estimación parcial de la petición subsidiaria de la demanda, en el sentido de declarar resuelto el contrato, desestimándola en cuanto al resto; y, subsidiariamente, la estimación parcial de la petición alternativa o subsidiaria de la demanda, declarando la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes y moderando equitativamente la cantidad que, a criterio del tribunal, pueda retener la actora de la parte del precio abonada por la demandada.

La sentencia dictada en la primera instancia, estimando acreditado el cumplimiento de la vendedora de sus obligaciones contractuales y estar en disposición de cumplir con la entrega mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa previo o simultáneo pago del precio aplazado, y la incomparecencia injustificada de la compradora en la notaría para la que fue citada para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con simultáneo pago del precio aplazado, razona que la imposibilidad de cumplimiento de la compradora porque un tercero no le da financiación es algo que no incumbe a la vendedora ya que no se pactó en el contrato que su eficacia quedaba subordinada a la condición suspensiva de obtención del préstamo hipotecario pero la compradora ha satisfecho las cantidades pactadas hasta el otorgamiento de la escritura y consta la denegación del préstamo hipotecario por su entidad bancaria, siendo notoria la situación de crisis financiera e inmobiliaria que se desencadenó en España a mediados de 2008 y resulta conforme al sentido común que la mayoría de los consumidores necesitan acudir, al comprar una vivienda, a la financiación a través de una entidad bancaria, dada la enorme inversión que supone, por lo que estamos ante una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por parte de la compradora, que la jurisprudencia antigua denominaba un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento, con independencia de que faculte para pedir la resolución, incluso después de haber pedido el cumplimiento, que no extingue la obligación y teniendo en cuenta las reglas generales de la buena fe y la protección que se otorga al consumidor en el ámbito de la compraventa de viviendas, tanto en la Ley de Ordenación de la Edificación como en el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, resulta procedente desestimar la pretensión principal de cumplimiento del contrato y, en su lugar, acoger la pretensión subsidiaria de resolución del contrato, y moderar la cláusula penal a la mitad -16.066 ,05 euros-, sin expresa imposición de costas.

La demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por contener pronunciamientos no solicitados por la demandante, que solicitó el cumplimiento del contrato y un pronunciamiento declarativo (que se declare la facultad de la vendedora de optar por la resolución) para la fase de ejecución de la sentencia, sin formular la demandada reconvención solicitando la resolución del contrato, no siendo posible la reconvención tácita. 2.- Infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por contradicción de los razonamientos para sustentar el pronunciamiento resolutorio, ya que considera probado que la vendedora cumplió sus obligaciones, que la falta de obtención de financiación para pagar el precio de la compraventa no es causa de resolución sino incumplimiento de la compradora que frustra las expectativas económicas y jurídicas de la vendedora, que no tiene por qué soportar esa situación y que la falta de capacidad económica del deudor no está prevista como causa de imposibilidad del cumplimiento, ni como causa de resolución si no lo pide la vendedora por incumplimiento de las obligaciones que incumben a la compradora, así como que el comprador ha de prever su capacidad económica y, sin embargo, incongruentemente, afirma que la no obtención de un préstamo hipotecario es una situación imprevisible que al imposibilitar sobrevenidamente el cumplimiento de las obligaciones de pago del comprador es causa que permite la resolución del contrato de compraventa, cuando la decisión debía ser la estimación de la acción de cumplimiento. 3.- Infracción de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil por falta de motivación e incongruencia de la sentencia al sustentar la necesidad de resolver el contrato en jurisprudencia relativa a la resolución de contratos por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, cuando no se ha ejercitado acción de resolución del contrato, y en el artículo 7 del Código civil , con referencia a la buena fe en el ejercicio de los derechos, y en la Ley de Ordenación de la Edificación y Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , cuando no se razona y cuando si se reconoce que la vendedora ha cumplido con todas las obligaciones y la falta de financiación hipotecaria no es causa de resolución y, a la vez, concurre incumplimiento de las obligaciones a cargo de la compradora, solo cabe la estimación de la acción de cumplimiento actuada por la vendedora. 4.- Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Errónea valoración de la prueba, Inexistencia de una situación de imposibilidad de cumplimiento que permita desestimar la acción de cumplimiento ejercitada. Imposibilidad de aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus": la insolvencia de la demandada o su falta de capacidad económica no se prueba, ni constituye imposibilidad de cumplimiento sobrevenida determinante de la resolución del contrato; y la cláusula "rebus sic stantibus", en cuanto excepción del "pacta sunt servando", no permite la resolución del contrato, sino tan sólo su modificación, moderándolo a las circunstancias del caso concreto, aparte no haber sido objeto de demanda reconvencional. 5.- Infracción de los artículos 1.152 y siguientes y 1.255 y siguientes y concordantes del Código civil . Imposibilidad de moderar la cláusula penal establecida en el contrato de compraventa porque su desproporción no ha sido objeto de debate y prueba, estaba pactada y prevista para el supuesto de cumplimiento parcial de las obligaciones de la compradora y no se ha discutido ni razonado en la sentencia que el clausulado del contrato sea abusivo, antes bien, la cláusula 10ª establece la misma cláusula penal para ambas partes en caso de incumplimiento y se han causado perjuicios a la vendedora.

SEGUNDO.- La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 24 de noviembre de 2010 , recuerda: "El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» ( STS de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» ( STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes ( STS 27 de marzo de 1972 )". Más adelante, añade: "El párr. II del art. 1124 concede al acreedor la opción entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato, al ser antitéticas es imposible su ejercicio simultáneo, salvo que se deduzca una de ellas en forma alternativa o subsidiaria; si se ejercita la acción de cumplimiento el Tribunal no podrá conceder la resolución, sin incurrir en incongruencia, en cambio, si lo que se ejercita es la acción de resolución, el Tribunal, en virtud de las facultades discrecionales que le otorga el art. 1124 , puede no declarar la resolución y condenar al cumplimiento, o conceder un plazo al deudor para que cumpla y declarar condicionalmente la resolución para el caso de que el deudor deje transcurrir ese plazo sin efectuar el pago. Se podrá pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento cuando se pruebe que éste ha resultado imposible. Salvo que se haya pactado término esencial o la obligación se haya hecho imposible, el Tribunal puede conceder un plazo de gracia al deudor para que efectúe el cumplimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 III . Asimismo el deudor puede purgar la mora mientras dure el juicio de resolución del contrato y no haya recaído sentencia firme decretándola".

En el presente supuesto, la demandante ha ejercitado en la demanda la acción de cumplimiento del contrato de compraventa, no la acción de resolución del mismo, ni alternativa ni subsidiariamente, y la demandada no ha formulado demanda reconvencional con la pretensión de resolución del contrato, ni por incumplimiento de la vendedora, ni por imposibilidad sobrevenida, ni por alguna otra causa. Y es sabido que no cabe la reconvención implícita al estar prohibida expresamente en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Y decimos que la demandante no ha ejercitado la acción de resolución del contrato como alternativa o subsidiaria de la principal de cumplimiento porque lo que ha pretendido es, con defectuosa técnica, que, "se declare", "si en ejecución de sentencia resultara imposible el cumplimiento de la condena" de la demandada al cumplimiento, valga la redundancia, del contrato, por imposibilidad de abono del precio de venta pendiente de pago, debido a la insolvencia o falta de capacidad económica de la misma para hacer frente a las obligaciones económicas asumidas en el contrato, "la facultad de la vendedora de optar por la resolución del contrato" con los efectos que señala en el suplico de la demanda, esto es, se declare en sentencia, tras estimar su pretensión de cumplimiento del contrato por la demandada y condenar a ésta a ello, su facultad de optar en ejecución de sentencia por la resolución del contrato si resulta imposible el cumplimiento de la condena de la demandada al cumplimiento del contrato por las razones que señala.

Sobre la procedencia o improcedencia de hacer la declaración pretendida "subsidiariamente" por la demandante luego razonaremos, pero hemos de dejar sentado desde ahora que la resolución del contrato no ha sido solicitada por la vendedora actora ni, por no haber formulado demanda reconvencional, por la compradora.

TERCERO.- La prueba practicada acredita el cumplimiento por la vendedora demandante de las obligaciones esenciales asumidas en el contrato (terminación de la vivienda y obtención de licencia de primera ocupación en plazo y disposición de entrega de la misma en las condiciones pactadas, antes del 30 de septiembre de 2008 ) y el incumplimiento de la compradora de las suyas.

La obligación de la compradora es el pago del precio, causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa, cuyos plazos y condiciones se convienen en la cláusula segunda del contrato y condiciones particulares anexas al mismo y la demandada compradora reconoce en la contestación a la demanda que no ha comparecido al otorgamiento de escritura pública, momento en que debía abonar la parte del precio pendiente de pago, porque, según refiere, no podía abonarlo al no poder subrogarse en el préstamo concedido a la promotora-vendedora por haberle comunicado el personal de ésta que la entidad financiera no admitiría subrogaciones de aquellos compradores que tuvieran ya contraídas otras responsabilidades hipotecarias y como su vivienda habitual ya estaba hipotecada, le dijeron que gestionase el préstamo hipotecario con su banco habitual, y no pudo tampoco obtener financiación de éste, ya que le denegó la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 240.000 euros para la adquisición en fecha 28 de julio de 2008; y, como razona la sentencia recurrida, tales circunstancias no son imputables a la vendedora y en el contrato no se especifica como causa de resolución del contrato la denegación de la subrogación o concesión de un préstamo hipotecario, hasta el punto de convenirse en la cláusula segunda del contrato que "si la entidad financiera con la que el vendedor concierte el préstamo hipotecario no aceptara la subrogación del comprador en todo o en parte de la responsabilidad personal del préstamo hipotecario, el importe total o el restante será pagado por el comprador al contado, en el momento de la puesta a su disposición de la finca", sin que se aprecie en tal cláusula el desequilibrio entre las partes que señalaba la demandada en su contestación a la demanda, como fundamento de una apuntada y no argumentada abusividad, ni vulneración de la previsión contenida en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de viviendas, en el supuesto de entender aplicable a una compra realizada como inversión por la demandada, concretamente, en aquel particular del mismo por el que otorga al consumidor el derecho (artículo 6.4º ), "si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda", a ser informado con claridad del Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades, toda vez que el vendedor informaba al comprador, en el mismo contrato, que aún se estaba tramitando el préstamo hipotecario, que la información sobre el mismo se facilitaría antes del otorgamiento de la escritura pública y que la subrogación del comprador en el mismo, si éste optaba por ella, quedaba supeditada a la aceptación de la entidad financiera de tal subrogación, quedando obligado el comprador, en tal caso, a satisfacer el precio aplazado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Es más, la demandada no ha acreditado qué documentación aportó a la entidad bancaria de la que era cliente y que dio lugar a la denegación de la concesión del préstamo hipotecario para hacer frente al pago del precio a la vendedora, ni qué noticias recabó de dicha vendedora sobre el préstamo hipotecario que ésta gestionaba aparte de las facilitadas por la misma y reconocidas en la propia contestación a la demanda y por la hermana de la demandada en prueba testifical, a saber, que "Caja Burgos" no permitiría la subrogación de los compradores que tuvieran otras responsabilidades hipotecarias, como era su caso, de ahí que la no subrogación en el préstamo hipotecario no era consecuencia de la falta de información del vendedor sobre las condiciones del mismo, sino de las concretas condiciones patrimoniales de la compradora (existencia de otras responsabilidades hipotecarias) que impedían que la entidad financiera aceptara tal subrogación por incumplimiento de la compradora de las condiciones por ella exigidas, de modo que ni siquiera es posible concluir que la falta de obtención de la financiación por la compradora no le era imputable a ésta.

La imposibilidad de obtener financiación para pago del precio no permite a la compradora desistir unilateralmente del contrato de compraventa y habiendo cumplido la vendedora sus obligaciones e incumplido la compradora las suyas, la vendedora podía exigir a la compradora el cumplimiento del contrato o su resolución, no sólo por lo libremente pactado por las partes sino, también, en virtud de lo establecido en los artículos 1.124 y 1.504 del Código civil , habiendo optado aquélla por el cumplimiento; pero no asiste a la compradora la facultad de "resolver" el contrato porque, aparte de que no ha formulado demanda reconvencional, la vendedora no ha incumplido sus obligaciones esenciales sino aquélla las suyas, ni la facultad de "desistir" o "apartarse" unilateralmente del contrato porque no existe causa legal o pactada para ello.

CUARTO.- El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica, no sólo porque esta no se acredita ya que consta que la demandada es propietaria de, al menos, otro inmueble, aunque sea vivienda habitual hipotecada, desconociéndose que parte del crédito le resta aún por amortizar, y, según refiere ella misma en el hecho segundo de la contestación, tenía capacidad económica para afrontar la amortización de un préstamo hipotecario al disponer de ingresos mensuales suficientes, no siendo bastante alegar el hecho notorio de que no solo España, sino a nivel global, o al menos en el entorno de la Unión Europea, existe una crisis económica que ha afectado de manera importante al sector inmobiliario y al sector financiero con endurecimiento de las condiciones de concesión del crédito, ya que debería alegarse y probarse como afectó aquel hecho individualmente a la parte demandada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato concreto de compraventa litigioso, lo que no se ha hecho, sino, además, lo que es más importante, porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio.

Tampoco es aplicable la cláusula "rebus sic stantibus" porque se trata de un contrato de compraventa y, por tanto, de tracto único, aunque se pacte la forma aplazada del pago del precio, y la aplicación de la cláusula en este tipo de contratos es aún más excepcional que en los de tracto sucesivo y porque las circunstancias exigidas para la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida no son de aplicación a supuestos como el presente y, en todo caso, no permitiría la resolución, sino la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones, exigiendo una demanda reconvencional, dado que su aplicación exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada.

Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus", la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: "(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras".

En este caso, si la demandada pretendía adquirir una vivienda por un precio determinado, debió haber previsto y examinado si contaba o podía contar con los suficientes medios económicos, para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones, antes de suscribir el contrato de compraventa, sin que pueda unilateralmente y sin formular reconvención resolverlo o dejarlo sin efecto sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello, porque es tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código civil .

QUINTO.- La compradora ha incumplido las obligaciones contractuales y la vendedora ha cumplido las suyas por lo que, de conformidad con el artículo 1.124 del Código civil y cláusula décima del contrato, la vendedora demandante puede exigir a la demandante el cumplimiento del contrato firmado, sin que el ejercicio de una opción legalmente establecida suponga actuación contraria a las reglas de la buena fe o constituya abuso de derecho, ni siquiera por el hecho de haber optado la misma vendedora por la resolución convencional o pactada -sin acudir a los tribunales- del contrato de compraventa de otro piso de la misma promoción, ya que se trata de contratos diferentes y las circunstancias subjetivas y objetivas -solvencia patrimonial de la compradora o posibilidad real de la vendedora de vender a un tercero el piso por ser un ático el de la hermana, no así el de la demandada- pueden ser harto diferentes, aunque se trate, en ese otro contrato convencionalmente resuelto, de la hermana de la demandada; por otra parte, ninguna obligación tiene la vendedora que opta por la resolución de un contrato de optar por la misma resolución en otro diferente.

SEXTO.- El artículo 10 c) 3º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, impone el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, disponiendo en el artículo 10.4 de la misma Ley que serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

Pues bien, examinada la cláusula décima del contrato de compraventa se llega a la conclusión de que, aunque se entienda aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios el presente contrato (harto dudosa porque la demandada adquirió la vivienda como inversión), es válida y no incurre en la causa de nulidad a que se refiere la legislación especial protectora de consumidores y usuarios, ya que, si bien establece diferentes cláusulas penales liquidatorias de daños y perjuicios según sea el incumplimiento de una u otra parte contratante y según se opte por la parte cumplidora frente a la incumplidora la resolución del contrato o su cumplimiento, ello responde a que los perjuicios no son iguales para ambas partes en caso de incumplimiento de la otra contratante. Es más, la posible nulidad o ineficacia de alguna de tales cláusulas penales, caso de producirse algún desequilibrio en los términos de la legislación protectora de consumidores y usuarios (desequilibrio que no consta ya que, como hemos advertido, las cláusulas penales no tienen por qué ser idénticas en sus cuantías porque los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una parte contratante a la otra no tienen por qué ser iguales), ninguna incidencia podía tener en el presente supuesto en que se ha declarado el incumplimiento de la compradora y la vendedora cumplidora ha exigido el cumplimiento del contrato, pactándose a favor de la vendedora por el retraso de la compradora en el cumplimiento de la obligación de pago del precio, el interés legal del dinero más dos puntos porcentuales por el tiempo del retraso en el pago, que es mero trasunto de lo regulado en los artículos 1.124 ("el perjudicado puede escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos"), 1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil.

En cualquier caso, la declaración de nulidad de las cláusulas penales, en cuanto no llevan consigo la de las obligaciones principales (artículo 1.155 del Código civil y concordantes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), haría entrar en juego las previsiones de los artículos 1.124, 1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil , de modo que la vendedora cumplidora podría exigir a la compradora incumplidora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y el interés pactado por la mora (el legal más dos puntos).

SÉPTIMO.- La demandada no ha cuestionado en la contestación a la demanda las obligaciones accesorias exigidas por la demandante en el suplico de la demanda (gastos e impuestos), de modo que nada ha de resolverse sobre ello.

OCTAVO.- Lo que no procede es hacer la declaración solicitada en la demanda "subsidiariamente" -no es pretensión subsidiaria, a pesar de su equívoca terminología, sino complementaria-, a saber, que la vendedora está facultada para optar en ejecución de sentencia por la resolución del contrato de compraventa si resulta imposible el cumplimiento de la condena de la demandada al cumplimiento del contrato, por "imposibilidad" de abono del precio de venta pendiente de pago debido a la insolvencia o falta de capacidad económica de la compradora para hacer frente a las obligaciones que le competen dimanantes del contrato, "en cualquier momento", pues, aparte de que la facultad de pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, en los exclusivos términos del artículo 1.124 del Código civil , esto es, cuando el cumplimiento resulte "imposible", no precisa declaración expresa, la vendedora, si se produce tal imposibilidad, -dado que no ha ejercitado la acción de resolución del contrato como subsidiaria o alternativa de la de cumplimiento y, por ello, en esta sentencia únicamente se declara el cumplimiento, no la resolución por imposibilidad de cumplimiento, sin que haya podido siquiera ser objeto de debate la concurrencia o no de los presupuestos que la doctrina jurisprudencial exige para estimar existente la imposibilidad del cumplimiento a que se refiere el artículo 1.124, párrafo segundo, del Código civil , y que permite al vendedor ejercitar la opción de resolución del contrato (imposibilidad debidamente demostrada por el vendedor y concurrente antes del requerimiento resolutorio) después de intentado el cumplimiento-, deberá ejercitar sus derechos donde y como corresponda, pues, habiendo optado por el cumplimiento, antes de optar por la resolución, deberá producirse la concurrencia en el supuesto concreto y acreditarse la "imposibilidad" de cumplimiento, sin que sea posible una declaración a priori y genérica como la pretendida por la demandante.

NOVENO.- El recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente con el fin de estimar parcialmente la demanda.

Por la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DECIMO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Manuel Mansilla García en nombre y representación de Vallehermoso División Promoción S.A.U., contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Colmenar Viejo (procedimiento ordinario 370/09 ) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por Vallehermoso División Promoción S.A.U., contra doña Cecilia , declarar como declaramos la validez y eficacia jurídica del contrato privado de compraventa de 14 de febrero de 2007 suscrito por las partes sobre la vivienda y plaza de garaje descritas en la demanda y condenar como condenamos a la demandada al cumplimiento de dicho contrato en sus estrictos términos y, por tanto, a abonar a la demandante la suma de 289.188,90 euros, que se corresponde con la parte del precio de venta e IVA pendiente de pago, más el interés legal de ese importe, incrementado en dos puntos, desde el día 23 de julio de 2008, en que los inmuebles fueron puestos a su disposición, así como a abonar todos los gastos e impuestos de los inmuebles desde esa fecha hasta la efectiva transmisión de los inmuebles, según la cláusula 7ª del contrato, a otorgar la escritura pública de compraventa una vez verificado el pago del precio o de forma simultánea al abono del precio referido, y a correr con todos los gastos e impuestos de la compraventa, salvo el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal) hasta la citada fecha del 23 de julio de 2008, en que fue puesta a su disposición, al ser de cuenta de la vendedora hasta ese momento, absolviendo a la demandada de la restante pretensión, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito efectuado para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.