Sentencia Civil Nº 282/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 85/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 282

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 85/2010

JUICIO Nº 1107/2008

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil once. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Bernabe y AGROGANADERA PADRINO que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. SUSANA CATALAN QUINTERO y VICENTE VELLIBRE CHICANO. Es parte recurrida C.P. CONJUNTO RESIDENCIAL PLAYA000 que está representado por el Procurador D. CARMEN MARTINEZ TORRES, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de octubre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Pérez Berenguer en la representación ostentada de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial PLAYA000 Urbanización DIRECCION000 , debo condenar y condeno a D. Bernabe y a la entidad Agroganadera El Padrino SL a que devuelvan los locales de su propiedad, pertenecientes a la finca nº NUM000 de la División Horizontal, a su estado original (demolición del cerramiento, desescombro y restablecimiento a su estado originario), con apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo que al efecto se le otorgue, podrá acordarse su realización por un tercero y a su costa.

Todo ello con expresa condena a las partes demandadas de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena a los codemandados a demolición del cerramiento realizado en la finca nº NUM000 de su propiedad, y frente a este pronunciamiento, se alza, en primer lugar, la representación procesal de Don Bernabe alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta la Juzgadora de Instancia "todas" las circunstancias de hecho que concurren, esto es, la validez de la cláusula tercera de los Estatutos que faculta "en exclusiva " a dividir, segregar o agrupar la finca, y la inexistencia de perjuicio alguno para el resto de los propietarios. En definitiva, el local comercial destinado a aparcamiento es un elemento privativo perfectamente diferenciado y dividido del resto por un régimen similar al de las viviendas que componen el complejo en el que se ubican. 2) Inaplicación del artículo 7.2 del Código Civil que prohíbe el abuso de derecho, dado que el verdadero interés de la Comunidad reside en continuar con el uso discriminado de esta finca por los comuneros como espacio abierto, como han venido realizando mientras era propiedad del Estado. Y en segundo lugar, interpone recurso de apelación la representación procesal de la mercantil Agroganadera El Padrino S.L., quien denuncia los mismos motivos de impugnación anteriormente explicitados. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Residencial PLAYA000 , DIRECCION000 , al no concretarse de contrario el error supuestamente padecido por la Juzgadora de Instancia, siendo necesaria la unanimidad para cualquier modificación como la realizada, cerramiento de una finca destinada a aparcamiento en otras, y no concurrir abuso de derecho alguno.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia por ambas partes apelantes, supuesto error en la valoración de las pruebas, que más bien se hace referencia a la disconformidad con el razonamiento de la Juzgadora de Instancia, que concluye, acertadamente a juicio de esta Sala, que la cláusula tercera de los Estatutos de la Comunidad actora, que faculta "en exclusiva " a dividir, segregar o agrupar la finca, a realizar las obras de cerramiento que nos ocupan. Sin embargo, esta argumentación no puede ser compartida, como tampoco el hecho de no causar perjuicio alguno al resto de los comuneros, al ser notorio que un cierre de obra impide la normal utilización de las plazas de aparcamiento adyacentes y necesitar el consentimiento unánime de la Comunidad, que no ha sido obtenido. La Jurisprudencia, por otra parte, es unánime al exigir la autorización de la Comunidad en los supuestos prevenidos en el artículo 8 LPH . Así una de las últimas sentencias que se han dictado sobre este extremo es la STS 555/2007, de 25 de mayo , conforme a la cual, fundamento jurídico segundo, "Esta Sala no acepta la argumentación de la sentencia de instancia, referida en el párrafo precedente. Cuando la pretensión del titular consiste en verificar una división jurídica, de tal manera que un piso pase a ser dos, con la desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras diferentes, aunque sea con idéntica suma de espacio, se necesita el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, en virtud de que se considera que existe modificación del Título constitutivo en dicho supuesto, según lo dispuesto en el artículo 16.1 de la citada Ley de Propiedad Horizontal ". Cabe citar, en fin, muchas otras, STS 543/2002, de 30 de mayo ; 856/1993, de 17 de septiembre , o la de 3 de mayo de 1989 . En similares términos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado, así, por todas, la Resolución de 5 de octubre de 2002 , conforme a la cual "Es doctrina reiterada de este Centro directivo (vid. Resoluciones de 22 de octubre de 1973 y 24 de septiembre de 1992 que la división material de uno de los elementos objeto de propiedad separada dentro de un edificio o complejo en régimen de propiedad horizontal supone una modificación del título constitutivo de ésta y, por tanto, queda sujeta a las exigencias legalmente impuestas para proceder a tal modificación, básicamente, el acuerdo unánime de todos los propietarios que exige el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , superando así la que pudiera ser una interpretación restrictiva del artículo 8 tendente a considerar que en tales casos la única intervención de la junta de propietarios se limita a la fijación de las nuevas cuotas de participación. Han sido argumentos básicos para sentar dicha doctrina el que tal acto jurídico de división, al margen ya de que pueda implicar alteraciones en elementos comunes o afectar a servicios generales -lo que implicaría la entrada en juego de los artículos 7 y 11 de la misma Ley - puede alterar de modo esencial las circunstancias estructurales que la Ley, concretamente en su artículo 5 ordena consignar en el título constitutivo del régimen y así pueden alterar las bases que sirven para fijar las cuotas contributivas a la comunidad; aumentará el número de propietarios con lo que resultará alterado el necesario para ejercer el derecho a solicitar la convocatoria de la junta -artículo 16.1- o para reunir el «quórum» de asistencia que permita su celebración en primera convocatoria - artículo 16.2- o las mayorías personales necesarias para la adopción de determinados acuerdos - artículo 17-; puede, por último, eliminar la libertad de opción por el régimen de administración del artículo 398 del Código Civil que en caso de reducido número de copropietarios permite el 13.8 de la Ley especial".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Y no mejor suerte ha de correr el segundo motivo de impugnación, abuso de derecho, no sólo por no estar acreditado el presupuesto fáctico alegado, esto es, un supuesto ánimo fraudulento por la Comunidad al ejercer esta acción, sino porque sabido es que sólo procede el abuso de derecho como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998 , con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996. Y la STS nº 870 de 9 de Octubre de 1997 , concluye que "lo expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación de abuso de derecho, que presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial ( SS. 11 mayo 1991 , 5 marzo 1991 , 2 diciembre 1994 y 5 marzo y 25 septiembre 1996 , entre otras)". Por tanto, ningún abuso de derecho es predicable del ejercicio de la acción por parte de la Comunidad actora que se limita a ejercitar unos derechos reconocidos en la ley, de salvaguarda de la legalidad, frete a actos no autorizados que perjudican, tanto desde un punto de vista fáctico, como jurídico a los comuneros y al desenvolvimiento de la misma.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Bernabe , ni haber lugar al recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Agroganadera El Padrino S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.