Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 253/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00282/2012

S E N T E N C I A Nº 282/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a veinte de julio del dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 346/2010, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 253/2012, en los que aparece como parte apelante, Azucena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AGUSTINA ROLIN ALLER, asistido por el Letrado D. JUAN JESUS MOGIO MORALES, y como parte apelada, Loreto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA MARIA ANDRINO DELGADO, asistido por el Letrado Dª. SANDRA MARIA REYES ROJAS, y David , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO PÉREZ-MONTES GIL, asistido por el Letrado D. EMILIO J. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de los Caballeros, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12-12-11 , cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario nº 346/10 formulada por el Procurador Sr. el Procurador Sr. Carrasco Barroso en nombre y representación de DOÑA Azucena , contra DON David Y DOÑA Loreto , debo Absolver y absuelvo a los mismosde las peticiones vertidas contra ellos, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte pechar con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Azucena se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina tiene necesariamente que prosperar porque, efectivamente, como acertadamente denuncia la hoy apelante -Dª Azucena - la sentencia de instancia incurre en flagrante vulneración de los artículos 338 , 339 y 337 de L.E.C .-

Y así, en efecto, se comprueba que, gozando ambos litigantes -tanto la actora, como los dos demandados- del beneficio de justicia gratuita, se acogieron a lo preceptuado en el art. 339.1 de la L.E.C . solicitando se procediera a la designación judicial de perito para el momento procesal oportuno; perito que habría de emitir su dictamen sobre los extremos que el actor proponía en el Otrosí Digo del suplico de la demanda rectora de la litis y también sobre los extremos que Dª Loreto y su esposo D. David , proponían, por medio de Otrosí Primero Digo, de sus respectivos escritos de contestación.

Pues bien, en cumplimiento del meritado precepto, se procedió a la designación de un único perito (tal y como las partes habían consentido, a los folios 70, 72), con la calidad profesional de Arquitecto Técnico, por virtud del Auto de 28/1/2011; recayendo el nombramiento en la persona de D. Raimundo , quien evacuó su dictámen, con fecha 25 de febrero de 2011, con el resultado que consta en autos.

Sin embargo, sorprendentemente y de manera manifiestamente contraria a los preceptos legales de aplicación (teniendo en cuenta que los dos demandados, al igual que la actora, gozaban del derecho de asistencia jurídica gratuita), la Sra. Loreto y su esposo, presentan, en fecha 8/6/2011, informe pericial elaborado, el 10-5-2011, por el Arquitecto Técnico D. Juan Enrique ; presentación que intentaban ampararla en el art. 338 de la L.E.C .

Es evidente que esa presentación del meritado informe pericial infringía manifiestamente los artículos 336.1 de la L.E.C . -que exige la aportación de los dictámenes elaborados por peritos designados por los propios litigantes, junto con (en nuestra hipótesis) los respectivos escritos de contestación a la demanda, lo que no ha acontecido-; 336.4 de la L.E.C.- al no haber justificado los demandados de imposibilidad de aportarlo con su contestación; igualmente resulta vulnerado el art. 338.1 de la L.E.C ., pues no es cierto, vistos los extremos sobre los que habría de pronunciarse el perito judicial (y sobre los que, de hecho, se pronunció), según los respectivos escritos de demanda y de contestación, que la presentación del informe pericial del Sr. Juan Enrique , fuera necesaria a causa de las alegaciones de los propios demandados o de las alegaciones complementarias admitidas en la Audiencia, porque ésta no había tenido aún lugar . En todo caso, los demandados podían haber solicitado ampliación o aclaración del perito judicial, pero no presentar un peritaje de parte cuya única finalidad es desvirtuar el peritaje judicial.

Consiguientemente, desde todos los puntos de vista que se aborde el tema, la conclusión no puede ser otra que la de considerar inadmisible la aportación y valoración del informe pericial elaborado por el Sr. Juan Enrique , que, por otra parte, es un informe pericial elaborado "a la carta", precisamente para desvirtuar, al cabo de tres meses, desde la emisión del informe del perito judicial, las conclusiones del Sr. Raimundo ; es decir, se trata de un informe buscado "ad hoc", cuando ya se conoce el resultado del informe del perito judicial para tratar de destruir sus claras conclusiones. Por tanto, es un peritaje que carece de las necesarias notas de objetividad, imparcialidad y asepsia que sí reviste el informe del perito Sr. Raimundo .

Y, finalmente, no deja también de ser sorprendentemente que los demandados, que tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita, sin embargo, presentan un informe de perito de ser libre designación, lo que revela que supuestamente, cometieron fraude en la petición y obtencia del beneficio de justicia gratuita, lo que podría ser de interés que lo conociera la Administración de Hacienda y hasta el propio Ministerio Fiscal, a lo cual se insta al Juzgado de instancia.

SEGUNDO.- Si, como resulta del fundamento anterior, el único informe pericial que puede entrar a valorarse es el del perito judicial y éste concluye, claramente, que la pared litigiosa, no es medianera y que tiene un canal de desagüe que vierte exclusivamente a la propiedad de la Sra. Azucena ; lo que es un indicio claro contrario a la supuesta medianería del muro que sostienen los demandados; y si, además, se aprecia que se ha elevado ese muro privativo de la Sra. Azucena , por actos de los demandados, la conclusión no puede ser otra que la de la estimación de la acción negatoria de servidumbre esgrimida por la actora/apelante.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia de instancia la estimación de la demanda rectora de la litis, en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de medianería, (pues la actora ha renunciado a la otra acción deducida: la de responsabilidad extracontractual) y la condena en las costas de la primera instancia ( art. 394.1 de la L.E.C .) sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Azucena , contra la sentencia nº 104/2011, de 12 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros en el juicio ordinario nº 346/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su consecuencia, con estimación de la demanda rectora de la litis, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la pared que divide ambas propiedades por el patio de la actora y fondo de los demandados es privativa de la actora, no existiendo servidumbre de medianería y, en su consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los demandados D. David y Dª Loreto , a que reintegren referida pared a su estado originario y, en el caso, de que ello resultare imposible total o parcialmente, indemnicen a la actora en el equivalente pecuniario conforme al dictamen pericial del Sr. Raimundo (1.000 €); así como al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.