Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 688/10
Procedente del procedimiento ordinario nº 1031/08
Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Barcelona, a ocho de junio de dos mil doce.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados
DON ANTONIO RECIO CORDOVA, DON RAMÓN VIDAL CAROU y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el
recurso de apelación nº
688/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de abril de 2010 en el procedimiento nº 1031/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
en el que son recurrentes HABITAT SERINMO, S.L., DON
Felicisimo
y SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la pretensión principal contenida en la demanda formulada por la representación procesal de HABITAT SERINMO, S.L. contra SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, S.L. y don
Felicisimo , y condeno a la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, S.L. al pago a la sociedad demandante de 1.140,32 euros más iva, correspondiente al resto de royalty que la misma debió percibir durante la vigencia del contrato referido, deducida la compensación expuesta en esta resolución. Absuelvo a los demandados del resto de pretensiones de condena directa y subsidiaria contenidas en dicha demanda, y a la sociedad demandada de las pretensiones de hacer de su letra "C", por satisfacción extraprocesal o carencia de objeto procesal.
Desestimo íntegramente la demanda reconvencional declarativa subsistente formulada por la representación de SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, S.L. contra HABITAT SERINMO, S.L., absolviendo a la demandada reconvencional de la declaración que se pretende.
Impongo las costas procesales devengadas por dicha reconvención a ala reconviniente Sierramar Promociones del Sur, s.limitada. Impongo las costas procesales causadas al Sr.
Felicisimo a su causante la sociedad Habitat Serinmo, s.limitada. En cuanto al resto de costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.
Fundamentos
PRIMERO .- La mercantil actora, HABITAT SERINMO, SL, apunta en su escrito inicial que en fecha 7 de marzo de 2006 se otorgó contrato de franquicia Don Piso entre las sociedades FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS, SL (actualmente HABITAT SERINMO, SL), como Franquiciador, y SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL, como Franquiciado, desarrollando ésta la explotación de dicha franquicia en el establecimiento sito en el número 13 del Paseo de la Victoria de la ciudad de Córdoba; y como quiera que el Franquiciado dejó de pagar los importes a que venía obligado, la ahora demandante procedió a resolver el contrato de franquicia en fecha 14 de julio de 2008, interesando del Juzgado en el suplico de la demanda
"dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda:
A.- Se condene a la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL al pago al demandante de la cantidad de 1.222,83 euros, correspondientes a las facturas impagadas reclamadas en esta demanda, más los oportunos intereses resultantes de aplicar a la cantidad adeudada el interés de demora del 2,5% mensual
B.- Se condene a la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL al pago a mi mandante de una indemnización, correspondiente al Royalty que mi mandante debería haber percibido durante la vigencia del contrato, por importe de 57.600 euros
C.- Se condene a la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL a
c.1.- Cesar en la utilización del signo distintivo "Don Piso" y de aquellos otros signos distintivos -registrados o no- que en virtud de los establecido en el Contrato de franquicia torgado entre las partes hubieran quedado incluidos en la franquicia
c.2.- Retirar todos los elementos de rotulación de la ofician "Don Piso" en los que aparezcan los repetidos signos distintivos, y retirar de la oficina "Don Piso" todos aquellos detalles -incluidos los del mobiliario- que caracterizan la imagen de las oficinas "Don Piso"
c.3.- Devolver a mi mandante el manual Operativo Don Piso, todos los impresos y documentos de trabajo suministrados por el Franquiciador y los soportes que contengan el sistema informático facilitado por el Franquiciador
D.- Se condene la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL al pago a mi mandante de la cantidad de SEISCIENTOS (600) euros por cada día que transcurra desde el 5 de agosto de 2008 (fecha en que se cumplen cinco días desde la comunicación de la resolución del contrato de franquicia) y la fecha en que SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL diese cumplimiento a los mandatos contenidos en los anteriores apartados c.1 y c.2, en concepto de cláusula penal sustitutoria de la indemnización por daños y perjuicios a que se refiere el
párrafo 2º del art.1124 del Código Civil
E.- Se condene la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL al pago de las costas originadas por el presente proceso
F.- Se condene al demandado D.
Felicisimo , como fiador de cualquier incumplimiento por parte de la mercantil SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL, del contrato de franquicia origen de la litis, al pago de las cantidades a que se refieren los anteriores apartados A, B, D, y E de este Suplico, para el caso de que las mismas no fueran satisfechas por la demandada SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL"
SEGUNDO .- La parte demandada se opone a la reclamación actora en su escrito de contestación a la demanda apuntando que,
"pese a la inicial validez del contrato suscrito por mi mandante con la Sociedad actora, resulta indiscutible que las obligaciones del mismo derivadas para mi representada, han devenido inexigibles, al menos a partir de Mayo del corriente año por haber incidido en pérdida de la causa contractual que impulsó a mi representada a suscribirlos" , precisando que la franquiciadora comenzó a perder su prestigio empresarial, que constituía la causa del contrato, a partir de febrero de 2008
"cuando los medios de información comenzaron a informar de la situación económica que atravesaba la Sociedad explotadora de la marca "DON PISO", revelando que estaba procediendo a cerrar todas sus oficinas propias y a despedir a sus más de 360 trabajadores fijos mediante el correspondiente Expediente de regulación de empleo (ERE), a los cuales ofrecía como paliativo de ello la posibilidad de abrir agencias propias, en régimen de franquicia...Y tal descrédito se plasmó, de inmediato, en una absoluta perdida de confianza entre el público, provocando una deserción masiva de clientes...Y tal desaparición de causa contractual, si bien no provoca la nulidad o inexistencia del contrato...sí que es causa determinante de la resolución del contrato al tratarse de un evento posterior a la formación del mismo, que genera inefectividad de la causa que motivó el consentimiento de mi representada a su formalización".
En definitiva, concluye la demandada lo siguiente:
"Ineluctable consecuencia de lo expuesto es la de que la resolución del contrato de franquicia a que la demanda se contrae, no ha tenido como causa, cual la parte actora pretende un incumplimiento de los pagos de los royalties que mi mandante debía satisfacer a tenor de lo estipulado en tal contrato, sino la inefectividad de la prestación prometida por la actora como causa contractual para mi representada, sobrevenida por mor de evento posterior a la formalización del contrato; y que es precisamente tal inefectividad la que, a partir del mismo momento de su aparición, ha producido el efecto de determinar la resolución del contrato y la consiguiente desaparición del vínculo que ataba a mi representada con la actora y con ello la cesación de la efectividad de las prestaciones que el contrato imponía a la Sociedad franquiciada".
En base a ello interesa la desestimación de la demanda y formula reconvención interesando se declare la resolución del contrato de franquicia por causas imputables a la franquiciadora con efectos de 14 de mayo de 2008 y reclamando una indemnización de daños y perjuicios en total cuantía de 26.320,63 euros, desglosada en los siguientes conceptos:
- Parte de los gastos y canon derivados de la formalización del contrato de franquicia: 20.300 euros.
- Saldo acreedor derivado de la efectividad del aval prestado por la franquiciada: 2.537,78 euros.
- Costes causados por la necesaria rescisión de dos contratos laborales: 3.482,85 euros.
TERCERO .- Por auto de fecha 22 de enero de 2009 se acordó admitir a trámite la reconvención, si bien posteriormente, concretamente por auto de fecha 15 de marzo de 2010, el Juzgado decretó
"la nulidad parcial de pleno derecho de todas las actuaciones practicadas a consecuencia de la reconvención patrimonial, apartado segundo, del suplico del escrito de dicha reconvención" , y ello por cuanto la competencia para conocer de tal reclamación correspondía al Juez del concurso voluntario de acreedores de la mercantil HABITAT SERINMO, SL.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a los demandados a pagar a la actora la suma de 1.140,32 euros, más IVA, correspondiente al resto del royalty que la misma debió percibir durante la vigencia del contrato, y desestimó la reconvención en base a los siguientes argumentos:
1º No resulta acreditado el desprestigio de la marca Don Piso de modo que fue la empresa franquiciada la que incumplió el contrato:
"En definitiva, no se acepta la rescisión de mayo de 2008 referida por la franquiciada motivada por un presunto e improbado incumplimiento de la franquiciadora reconvenida".
2º La deuda pendiente de la franquicada con la franquiciadora asciende a la suma de 3.022,83 euros, si bien debe deducirse el importe correspondiente a la factura aportada como documento nº26 de la demanda, que asciende a la suma de 1882,51 euros, dado que no se trata de una operación donde haya intervenido la franquiciada, lo que determina que la deuda final se fije en la suma de 1140,32 euros, más IVA.
3º La franquiciada retiró y devolvió los signos distintivos de la marca Don Piso.
4º No procede la reclamación por lucro cesante por importe de 57.600 euros al no acreditarse
"tal cifra absolutamente desorbitada".
5º Procede absolver al Sr.
Felicisimo al entender que no resulta posible su condena subsidiaria.
CUARTO .- Frente a tales resoluciones se alzan ambas partes:
1º La actora principal, HABITAT SERINMO, SL, apunta los siguientes motivos del recurso:
1º.1 Error en la valoración de la prueba con el resultado de estimar sólo parcialmente la petición contenida en la letra A del suplico de la demanda principal origen del procedimiento: la reclamación que atiende a la factura acompañada como documento nº26 de la demanda resulta procedente por cuanto
"se corresponde precisamente a gestiones realizadas en relación a la venta de un inmueble ubicado fuera del territorio del Franquciado, pero en la que el cliente le es aportado al franquiciado por (en este caso) el Franquiciador, supuesto regulado en el apartado del contrato de franquicia anteriormente referido".
1º.2 Error en la valoración de la prueba con el resultado de desestimar la petición contenida en la letra B del suplico de la demanda principal origen del procedimiento: la cifra reclamada en concepto de lucro cesante por el royalty que debería haber percibido durante la vigencia del contrato (57.600 euros)
"no es abultada ni desproporcionada, sino la cuantificación (de acuerdo con los términos del contrato) del lucro cesante dejado de percibir por mi mandante a resultas de los que la propia Sentencia reconoce fue una resolución contractual por incumplimientos imputables al franquiciado"
1º.3 Error en la valoración de la prueba con el resultado de desestimar las peticiones contenidas en las letras C y D del suplico de la demanda principal origen del procedimiento: la demandada no ha acreditado la retirada de los signos distintivos de Don Piso.
1º.4 Costas del procedimiento de primera instancia: deben imponerse a la mercantil demandada caso de que, como consecuencia del recurso, se estime totalmente la demanda principal.
1º.5 Error en la aplicación de los dispuesto en los
arts.1830 , 1831 , 1832 y 1834 CC y en los arts. 209 y 216 LEC con el resultado de desestimar la petición contenida en la letra F del suplico de la demanda principal origen del procedimiento:
"...no hubiera sido necesario supeditar la petición de la letra F de nuestro suplico al hecho (y al momento) de que la cantidad a cuyo pago se condenase a la sociedad no fuese atendida por ella, pues tal exigencia (el necesario agotamiento del intento de realización de bienes del obligado principal) es la que imperativamente establece (como beneficio de excusión) el
artículo 1834 CC . La, desde nuestro punto de vista, innecesaria salvaguarda del beneficio de excusión que favorece al fiador, fue ya respetada (desde el momento inicial) por esta parte en la misma redacción de la letra F del suplico y (a requerimiento de SSª en el acto de audiencia previa) en las manifestaciones hechas en tal acto".
2º.- Los demandados principales, SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL y D.
Felicisimo , recurren la sentencia por los siguientes motivos:
2º.1 Procede declarar la resolución contractual por incumplimiento del Franquiciador:
"La sentencia recurrida fundamenta su fallo en que no se ha acreditado el descrédito de la marca propiedad de la actora, entendiendo esta parte que la situación de concurso de la actora y el cierre de sus oficinas son motivo bastante para entender que no se ha cumplido con la obligación de mantenimiento de la marca a la que ésta se obliga en el pacto noveno del contrato de franquicia".
2º.2 Igualmente recurre el auto de fecha 15 de marzo de 2010:
"Por tanto, resulta patente que, iniciado el procedimiento con la demanda del actor, la reconvención debe ser admitida y resuelta en el mismo procedimiento...Por tanto, y habiéndose postulado en escrito de oposición de la demanda como causa de desestimación de ésta, la desaparición de la causa contractual en base a lo dispuesto por el
Artículo 1.124 del Código Civil ("exceptio non rite adimpleti contractus"), en relación con los
Artículos 1.261 y 1.274 del CC
, resulta incongruente que, debiendo pronunciarse sobre la desaparición de la causa contractual (independiente de la reconvención), no lo haga sobre sus consecuencias económicas cuando éstas deberán valorarse en cuanto a su categoría como crédito por el Juez Concursal, que queda vinculado por la resolución que se dicte en este procedimiento, peor no así sobre la condición del crédito que a favor de mi representado pueda resultar (pronunciamiento segundo de la reconvención) ".
QUINTO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, es de observar que la primera cuestión que debemos abordar es al relativa al incumplimiento por parte de la franquiciadora de sus obligaciones como consecuencia de la crisis económica sufrida que le llevó a cerrar sus oficinas y a interesar concurso voluntario de acreedores, que se acordó por
auto de fecha 4 de diciembre de 2008 por el Juzgado Mercantil nº3 de Barcelona .
Pues bien, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Audiencia, concretamente por su
Sección 13ª, en sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 donde viene a dar respuesta a un conflicto similar al de autos entre la misma franquiciadora con otras franquiciadas; y esta Sala comparte plenamente los argumentos utilizados en dicha resolución, lo que necesariamente conducirá a mantener en este proceso la corrección de la resolución contractual operada a instancia de la franquiciada ante la imposibilidad sobrevenida de la franquiciadora de prestar el servicio pactado.
En efecto, en la referida sentencia se apuntaba lo siguiente:
"Pues bien, examinando el primer y original contrato de franquicia DON PISO de 22 de junio de 1999 (folio 132), se observa que en el apartado MANIFIESTAN exponen las partes las razones, comunes a ambas, que les llevaron a celebrarlo y que consistieron no sólo en las prestaciones propias del contrato de franquicia (definido como aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual el franquiciador otorga al franquiciado el derecho a utilizar, bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, con entrega por éste de una contraprestación económica), sino que se considera motivo fundamental del contrato, el prestigio y notoriedad de la marca DON PISO, como bien señala el juez a quo. Por tanto es claro que, como también se dice en la sentencia apelada, la perdida de dicho prestigio frustró para el franquiciado el fin del contrato.
En este sentido es de significar que el influjo de circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia del TS, aparte de su aceptación de la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus". Así ha señalado que cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el
art. 1.272 en relación con el
art. 1.261.2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida en cuyo caso (
art. 1.184 CC ) se da lugar a la liberación de la prestación (resolución contractual) (
SSTS 10 de abril 1956
;
30 de abril 2002
;
21 de abril 2006
)....
Es obvio, que el cierre de la red propia de oficinas, la presentación de un ERE con el consiguiente despido de trabajadores y la situación de concurso de la actora principal, determinaron la pérdida de prestigio de la marca DON PISO al transmitir al mercado una imagen de deterioro de la misma, que, necesariamente, tuvo que afectar negativamente a los franquiciados, como confirmó la prueba testifical evacuada en autos....
Pero es que, como antes se ha dicho, el vínculo contractual quedó sin efecto al privarse al franquiciado de alcanzar el logro económico perseguido con el mismo, supuesto en el cual es ejercitable la facultad de resolución y en este sentido se pronuncia la jurisprudencia. Así el TS ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento (S 22 octubre 1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma (
SSTS 3 noviembre
y
9 diciembre 1983
, y
27 octubre 1986
y las que cita)".
En el caso ahora analizado, al igual que en dicha sentencia, el Franquiciador advertía en el contrato haber alcanzado
"una gran notoriedad y prestigio, hasta el punto de que en el sector se identifica "Don Piso" como garantía de calidad y profesionalidad en la prestación de sus servicios, y las oficinas "Don Piso" como dirigidas por profesionales altamente cualificados" , al tiempo que, entre otras, asumía la obligación de apoyo permanente al Franquiciado, y tales extremos se compadecen mal con una empresa que ha cerrado sus oficinas propias, con los correspondientes expedientes de regulación de empleo de sus trabajadores, y ha solicitado concurso voluntario de acreedores.
Obsérvese que en el contrato suscrito por las ahora litigantes se considera como causa que justifica la resolución del contrato "cualquier infracción o incumplimiento a lo convenido por las partes", destacando como motivo de especial resolución, entre otros, que el Franquiciado contraiga deudas con terceros cuya falta de pago afecte a la imagen de solvencia y seriedad de la marca "Don Piso"; luego parece razonable entender que, como ocurre en el presente caso, cuando tal circunstancia pueda predicarse del Franquiciador corresponde al Franquiciado el derecho a resolver el contrato en la medida en que la causa del mismo, esto es, el prestigio y notoriedad de la marca, se ha visto gravemente dañada, perdiendo interés el Franquiciado en mantener frente a la clientela una imagen desprestigiada.
Y tan clara es al cuestión que la propia demandante, consciente de la crisis en el negocio de intermediación inmobiliaria que inicialmente constituía el objeto del contrato, pretendía modificar el objeto del mismo y ofrecer a los Franquiciados una sustancial alteración de sus negocios de modo que pasarían de centrar su trabajo en dicha intermediación inmobiliaria a la propia de una agencia de seguros, sin que obviamente la imagen de Don Piso en este último sector tenga notoriedad ni prestigio alguno. Así, en la comunicación dirigida a los Franquiciados en fecha 11 de marzo de 2008, la Franquiciadora efectúa las siguientes consideraciones:
"En unos momentos complicados para la actividad inmobiliaria creemos que la explotación del negocio financiero y de los seguros desde una óptica nueva y diferente de lo que existe hoy en el mercado, puede proporcionarlos ese plus adicional que nuestras oficinas necesitan actualmente" (doc.nº2 de la demanda).
En definitiva, a partir de mayo de 2008 la mercantil actora entra en una situación económica tal que perjudica la imagen de su marca Don Piso, lo que supone un incumplimiento grave del contrato de franquicia cuya interés principal para el Franquiciado era, según consta en el mismo,
"beneficiarse directamente del "Método Don Piso" y de la imagen de "Don Piso", sin tener que efectuar investigaciones y experiencias personales en el mercado en cuestión".
En consecuencia, ante el incumplimiento contractual imputable al Franquiciador, asiste al Franquicado el derecho a resolver el contrato, sin que aquel pueda interesar indemnización alguna por los daños y perjuicios sufridos al haber sido la parte incumplidora, y con las consecuencias que analizaremos en los siguientes numerales dando así concreta respuesta a todos los motivos de los recursos; no sin antes advertir que el impago de facturas por parte de la franquiciada no le impedía instar la resolución contractual en la medida en que tal incumplimiento del contrato determina que pudiera incurrir en mora, pero no resultaba determinante en ese momento para justificar la resolución contractual como demuestra el hecho de que la propia franquiciadora le concediera a finales de mayo de 2008 un plazo de 15 días para regularizar la deuda contraída
"advirtiéndole que en caso contrario procederemos a ejercitar las acciones legales que consideremos oportunas, tendentes al cobro e la cantidad adeudada y a la resolución de dicho Contrato de Franquicia" (doc.nº27 de la demanda): obsérvese a este respecto como el Pacto Decimocuarto del Contrato de Franquicia expresamente prevé que la resolución contractual por impago de facturas precisa de un previo requerimiento de pago.
SEXTO .- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la actora principal, y como antes adelantábamos, se ha de rechazar la reclamación de daños y perjuicios, lo que ya permite proclamar la desestimación del pedimento contenido en el apartado B del suplico de demanda.
En cuanto a la reclamación contenida en el Apartado A, ciertamente asiste al Franquiciador el derecho a percibir las cantidades devengadas hasta el momento en que incumplió sus obligaciones (mayo de 2008), y ello por cuanto, como recuerda la
sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2009 , si bien en principio, y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen
ex tunc , colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera
ex nunc , produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual.
Pues bien, es de observar que el importe de las facturas reclamadas por la actora ascendía a la suma de 16.222,83 euros (docs.nº3 a 26 de la demanda), si bien, como expresamente se reconoce en la demanda, el demandante ejecutó el aval otorgado por Caja de Badajoz en garantía del cumplimiento de las obligaciones del Franquicado por importe de 15.000 euros, lo que supone que la deuda por este concepto asciende a la suma reclamada en la demanda de 1.222,83 euros; ahora bien, en la última de las facturas reclamadas por importe de 1.882,51 euros (doc.26 de la demanda) se recoge un concepto cual es los honorarios por las gestión de venta de un piso cuya procedencia en modo alguno resulta acreditada en las actuaciones (no se infiere, como pretende la recurrente, de los documentos 35 a 38 de la demanda -visitas de evaluación- en los que no consta referencia alguna a tal operación), y por tanto, la precitada reclamación contenida en el Apartado A del escrito de demanda no puede prosperar.
Tampoco pueden prosperar los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda como Apartados C y D por cuanto la actora (i) no ha acreditado que la demandada continúe usando los signos distintos "Don Piso", habiéndose negado tal uso en la contestación a la demanda precisamente por el desprestigio de la marca, y (ii) no ha mostrado interés alguno por recuperar el Manuela Operativo "Don Piso" y demás impresos y soportes informáticos cuando le han sido ofrecidos por la demandada, lo que supone que no existe incumplimiento al respecto por parte de la franquiciada sino más bien una falta de interés por la franquiciadora que impide pueda accederse a tal concreta pretensión.
Consecuencia de la desestimación de los anteriores pedimentos es que tampoco puede prosperar el contenido en el Apartado F donde se interesa la extensión de la condena al fiador D.
Felicisimo .
En definitiva, procede rechazar el recurso de apelación formulado por la franquiciadora.
SÉPTIMO .- Por lo que se refiere al recurso planteado por la franquiciada, lo hasta ahora razonado permite estimar el mismo en lo relativo a declarar la resolución del contrato de franquicia por incumplimiento imputable al franquiciador y a la íntegra desestimación de la demanda principal.
Por el contrario no cabe acceder a la interesada impugnación del auto de fecha 15 de marzo de 2010, que decretaba la nulidad parcial de las actuaciones practicadas a consecuencia del apartado segundo de la reconvención, ordenando el archivo de lo actuado respecto a dicha reconvención patrimonial, por cuanto la ahora recurrente no preparó la apelación frente a dicha resolución sino tan sólo contra la sentencia dictada en la instancia.
En efecto, la apelante no indicó en su escrito preparando el recurso de apelación que impugnaba la resolución adoptada por el Juez "a quo" relativa al archivo de la reclamación patrimonial derivada de la resolución contractual, y de hecho el Juzgado en su Diligencia de Ordenación de fecha 6 de julio de 2010 tan solo tuvo por preparado el recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 29 de abril de 2010 , sin efectuar referencia alguna al auto de fecha 15 de marzo de 2010; y en la sentencia apelada no se adopta decisión alguna respecto al apartado 2º del suplico del escrito de reconvención, sino que tan sólo se desestima "la demanda reconvencional declarativa subsistente".
Cierto es que los Tribunales vienen interpretando los requisitos del
art.457.2 LEC de forma flexible en atención a que su finalidad es tratar de impedir que, acotado en ese momento preliminar el ámbito devolutivo del recurso, posteriormente sea ampliado por el mismo recurrente, lo que supone que la utilización de cualquier fórmula genérica para referirse a los pronunciamientos que se impugnan permite entender que se recurren todos aquellos desfavorables para el apelante, pero este no es el caso de autos dado que la franquiciada prepara el recurso impugnando los pronunciamientos contenidos en la sentencia, sin que el archivo de la reconvención patrimonial se adoptara en dicha resolución sino en el precitado auto de fecha 15 de marzo de 2010.
En definitiva, la recurrente tenía la posibilidad de reproducir en esta segunda instancia la cuestión referida a su reclamación indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución contractual imputable a la franquiciadora, pero para que pudiera admitirse dicho recurso deberían haberlo así indicado de forma expresa al preparar la apelación (
art.457.2 LEC ), y no habiéndolo hecho entonces no puede ahora pronunciarse este Tribunal al respecto; máxime cuando, como se ha dicho, el Juzgado no admitió a trámite recurso de apelación alguno referente a tal reclamación indemnizatoria sino que tan sólo admitió el recurso contra los pronunciamientos recogidos en la sentencia apelada donde nada se resolvía sobre tal extremo; y sin que los pronunciamientos no impugnados
ad initio puedan ser objeto de alegación en el escrito de interposición del recurso dado que en el mismo sólo cabe exponer
"las alegaciones en que se base la impugnación" , según prevé el
artículo 458 LEC .
OCTAVO .- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la franquiciadora y estimar parcialmente el formulado por la franquiciada, y revocando la sentencia de instancia, desestimamos la demanda principal y estimamos la reconvención, declarando la resolución del contrato de franquicia suscrito por las litigantes en fecha 7 de marzo de 2006 por causa imputable a la franquiciadora, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a HABITAT SERINMO, SL al haberse rechazado totalmente su pretensiones (
art.394.1 LEC ).
En cuanto a las costas causadas en esta alzada, procede imponer las causadas por el recurso formulado por HABITAT SERINMO, SL a dicha recurrente al haberse rechazado el mismo (
art.394.1 y 398.1 LEC ), sin hacer imposición de las causadas por el recurso de la adversa al haberse estimado parcialmente (
art.398.2 LEC ).
Fallo
El Tribunal acuerda:
1º Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL y DON
Felicisimo , contra la
sentencia de fecha 29 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , y revocando la misma, desestimamos la demanda principal interpuesta por HABITAT SERINMO, SL y estimamos la reconvención formulada por SIERRAMAR PROMOCIONES DEL SUR, SL, declarando la resolución del contrato de franquicia suscrito por las litigantes en fecha 7 de marzo de 2006 por causa imputable a la franquiciadora; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a HABITAT SERINMO, SL.
No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada por éste recurso.
2º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HABITAT SERINMO, SL, con imposición de las costas causadas por dicho recurso a la recurrente.
Procédase a la devolución del depósito consignado a las apelantes Sierramar Promociones del Sur S.L. y D.
Felicisimo , y con pérdida del depósito consignado respecto de la apelante Habitat Serinmo S.L.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (
art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
