Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 305/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00282/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 305/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 282/12

En Santiago de Compostela, a cinco de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 291/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 305/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Vanesa , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA y asistida por el Letrado D. JUAN NÚÑEZ AMOR, y como parte apelada-impugnante, D. Luis Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ CERVIÑO GÓMEZ y asistido por el Letrado D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. CERVIÑO GOMEZ en nombre y representación de DON Luis Pedro asistido del letrado Sr. ALONSO DE LA PEÑA, frente a DOÑA Vanesa representada por la procuradora Sra. PUERTAS MMOSQUERA y asistida del letrado Sr. NUÑEZ AMOR con intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de un hijo menor de edad en el matrimonio y en consecuencia y respecto de lo establecido en sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 5-10-2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela PROCEDE : Reducir la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del actor a favor del hijo común TAIRÓN, a la cantidad de 180€/mes, más los gastos de suministros y Comunidad de Propietarios de la vivienda actual de la demandada, dicha pensión se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada con actualización anual a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación precedente del IPC. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Vanesa se interpuso recurso de apelación, dándose traslado a la otra parte que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 31 de octubre de 2012 a las 10:30 horas.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de separación. Lo que se pretende es la extinción o suspensión de la obligación de pagar la pensión que el padre debía abonar a favor de los hijos, fijada en sentencia de 5 de octubre de 2010 en la cantidad de 250 euros al mes, más gastos de consumo y comunidad de la vivienda donde reside la madre y los hijos.

El motivo inicialmente alegado para justificar la modificación de esa medida fue la ausencia de retribuciones del padre, desde que la empresa para la que trabajaba entró en concurso de acreedores.

La sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la reducción de ingresos, al pasar el padre a percibir el subsidio de desempleo, fijó la pensión en 180 euros, más los gastos de consumo y comunidad de la vivienda.

Con posterioridad a la sentencia de primera instancia, y a los escritos de interposición y oposición al recurso, el padre ha alegado que la madre se ha trasladado a vivir a otra localidad y que él ha asumido la custodia de los hijos, levándolos a vivir a su casa y haciendo frente a todos los gastos. Para justificarlo se ha aportado un Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 6, dictado el 18 de septiembre de 2012 en procedimiento de medidas cautelares, en el que se acordó atribuir la guarda y custodia de la hija menor al padre y fijar a cargo de la madre una pensión de alimentos. El padre pide en ese escrito que en segunda instancia se dicte sentencia en los términos de ese Auto.

La defensa de la madre contestó que no ha sido capaz de ponerse en contacto con su patrocinada. El Ministerio Fiscal informó que se debían de tener en cuenta los hechos nuevos para la resolución del recurso.

SEGUNDO.-El art. 91 del Código Civil, y el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con términos similares, autoriza la modificación de las medidas establecidas con relación a los hijos, entre las que se encuentran las que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, señalando expresamente que la modificación deberá llevarse a cabo cuando 'se alteren sustancialmente las circunstancias' tenidas en cuenta para su adopción. En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y ; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.

TERCERO.-El objeto del proceso de modificación de medidas, como el de cualquier otro proceso, queda delimitado por las pretensiones de las partes. No cabe en segunda instancia modificar las pretensiones articuladas en primera instancia ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Existe la peculiaridad, por ser un proceso especial sobre matrimonio y menores, de decidir con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Referido al caso que nos ocupa esto quiere decir que para resolver sobre la extinción de la pensión de alimentos cabe tomar en consideración el cambio de la situación de guarda y custodia de la hija menor y de la convivencia del hijo mayor. Actualmente, según resulta del Auto de fecha 18 de septiembre de 2012, la custodia de la hija menor corresponde al padre. Con quien también convive el otro hijo desde el traslado de la madre a la localidad de Granada. Esta nueva situación, con visos de permanencia, justifica plenamente la extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre. No tiene sentido esa pensión cuando el padre contribuye a la satisfacción de los alimentos manteniendo en su propia casa a los hijos ( artículo 148 del Código Civil ).

Cuestiones distintas, que no cabe resolver ahora, son el establecimiento de una pensión a cargo de la madre, o el régimen de custodia y visitas de la hija menor. Sobre ellas nada se dijo en la demanda. No cabe introducir nuevas pretensiones en la segunda instancia. Deben plantearse en un nuevo proceso, consiguiente a la solicitud de medidas cautelares que ya ha sido cursada y resuelta.

CUARTO.-Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Vanesa y se estima la impugnación formulada por D. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 291/2011, que se revoca en el sentido de declarar extinguida la obligación del padre de satisfacer una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, por asumir la contribución a los alimentos en especie manteniéndolos en su propia casa.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.