Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 248/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00282/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100284 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 248 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2234 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

De: Eufrasia

Procurador: ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

Contra: Victoria CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER)

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En MADRID, a quince de Noviembre de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 2243/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguido entre partes, como apelante Doña Eufrasia y como apeladas la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) y Doña Victoria , declarada en situación procesal de rebeldía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espinosa Troyano en nombre y representación de Dª Eufrasia , condeno a Dª Victoria , declarada en rebeldía, al pago de la cantidad de 16.000 euros, junto a los intereses desde la interpelación judicial, absolviendo de sus pretensiones a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) por estimar su falta de legitimación, con exprersa imposición de las costas procesales causadas a la demandada rebelde".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, oponiéndose en tiempo y forma la comparecida, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de Octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la demandante, Doña Eufrasia , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida por la misma frente a la letrado Doña Victoria y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) en ejercicio de acción de responsabilidad civil por falta de ejercicio de la reclamación que le había sido encomendada a la abogada por una negligencia médica, condenando a la misma al pago de una indemnización por importe de 16.000 euros y absolviendo a la aseguradora por falta de legitimación pasiva "ad causam" por no ser objeto de cobertura en la póliza la concreta actuación de la asegurada.

En la sentencia ahora recurrida se fundamentó básicamente el referido pronunciamiento poniendo de manifiesto que no era objeto de controversia el que la letrado demandada recibió en fecha de 28 de julio de 2005 "DOS MIL EUROS como provisión de fondos de gastos de letrado y procurador en procedimiento de negligencia médica" (doc. 2 de la demanda) y que se había incoado frente a la misma expediente disciplinario por el Colegio de Abogados de Madrid, previa queja de la hoy actora, en virtud del cual se impuso con fecha 3 de abril de 2009 la sanción de suspensión en el ejercicio profesional en el plazo de dos meses por la comisión de la falta grave tipificada en el apartado a) del artículo 85 del Estatuto General de la Abogacía, insistiendo la aseguradora demandada en que la negligencia que se imputa a la asegurada es la de haber dejado de cumplir el encargo y es una conducta encuadrada en la exclusión contenida en la cláusula tercera, de exclusiones específicas, punto 6 "reclamaciones por haber ocasionado el daño a consecuencia de haberse desviado a sabiendas de la ley, disposiciones, instrucciones o condiciones de los clientes o de personas autorizadas por ellos o por cualquier infracción del deber profesional hecha a sabiendas"; dando viabilidad a la acción pretendida con la demanda con base en el artículo 1544, en relación con los artículos 1104 y 1101, del Código Civil al tomar en consideración la actuación negligente y culpable de la letrado pero estimando que de la propia delimitación de la conducta se desprende la exclusión de la cobertura del riesgo definido en la póliza ya que en una interpretación literal y en conjunto de las cláusulas contractuales se aprecia que los que cubre la póliza es, "dentro de los límites fijados en las condiciones especiales y generales, la responsabilidad civil que pueda derivarse para los abogados asegurados en el ejercicio de su profesión...por daños patrimoniales causados involuntariamente a terceros o clientes por hechos que se deriven de errores profesionales" abonando la exclusión en los términos referidos por la aseguradora al tratarse de una cláusula delimitadora del riesgo y, finalmente, fijando la indemnización de forma estimativa en 14.000 euros, más los 2.000 euros entregados como provisión de fondos, por indebida pérdida de oportunidad procesal y no como se postula en base a la valoración del hipotético daño sufrido, siguiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando que la cuantía reclamada sería excesiva cuando no se ha concretado más allá de lo reclamado cuáles eran los daños y perjuicios derivados de la conducta que reprochaba a la demandada.

Por la representación de la recurrente se viene a articular el recurso frente a la sentencia de primera instancia del siguiente modo:

1º.- Por error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la no consideración de responsable civil directa de la entidad aseguradora codemandada, en virtud de las coberturas de la póliza de responsabilidad civil concertada con el ilustre Colegio de Abogados de Madrid:

Por no ser de aplicación la exclusión de cobertura alegada por CASER y estimada en la sentencia.

Por incurrir la sentencia en incongruencia en relación con la no cobertura de la póliza de seguro concertada con CASER, basada en la exclusión de cobertura de la cláusula 3ª punto 6º.

Por no ser la actuación de la codemandada Doña Victoria constitutiva de la incluida dentro de la exclusión de cobertura alegada por CASER Seguros y estimada en la sentencia.

Por no ser la exclusión de cobertura alegada por CASER SEGUROS y estimada en la sentencia cláusula delimitadora del riesgo, sino cláusula limitativa de los derechos del asegurado y por tanto no oponible a terceros perjudicados.

2º.- Por error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la indemnización fijada en sentencia, al no considerarse probada la existencia de daños y perjuicios derivados de la negligencia profesional de la letrado codemandada Doña Victoria .

3º.- Por indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la imposición de costas en cuanto a la pertinencia de su aplicación con respecto a la entidad aseguradora CASER.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos que en síntesis se han expuesto y por lo que se refiere al primero de su motivos, esto es, la existencia de error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la no consideración de responsable civil directa de la entidad aseguradora codemandada, en virtud de las coberturas de la póliza de responsabilidad civil concertada con el ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en relación con los distintos apartados en que estructura la recurrente sus alegaciones, debe hacerse constar de inicio que de la lectura del completo contenido de las alegaciones al respecto más que denunciarse verdaderamente la concurrencia de error en la valoración de la prueba por el Juez de primera instancia, como invocación a la que continuamente se acude en esta sede de apelación, lo que en realidad se está tratando de argumentar con el relato del recurso es la concurrencia de error en la interpretación del contenido de la póliza de seguro y el encaje que la conducta de la asegurada pudiera tener en la cobertura de dicho contrato, debiendo por tanto encaminarse la resolución de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento en base a tal motivo a valorar la interpretación judicial al respecto.

Y comenzando con la alegación que refiere el no ser de aplicación la exclusión de cobertura alegada por CASER y estimada en la sentencia, que la recurrente pretende basar en que la aseguradora habría alegado la exclusión de la cobertura fundada literalmente en otra cláusula -la 3ª punto 6º- referida a la exclusión en la cobertura de responsabilidad civil de la Junta de Gobierno del ICAM, sosteniendo que no sería aplicable por no ser miembro la codemandada de dicha Junta de Gobierno, resulta de todo punto inadmisible por cuanto, al margen de ser aventurado el colegir que la Sra. Victoria no forme parte de ese órgano rector cuando de ello no existe la más mínima constancia en las actuaciones a las que debemos ceñirnos, no puede basarse el rechazo del motivo de oposición correctamente deducido con la contestación a la demanda en base a los concretos componentes fácticos y jurídicos aducidos con las simple constancia de un mero error material en la designación concreta del numeral de la cláusula aplicable pues, de admitirse tal tesis, sería como privar de validez a cualquier escrito de postulación procesal o resolución en el que se advirtiera un yerro semejante, y por tanto, a lo que debe estarse es al componente fáctico y jurídico claramente deducido como motivo de oposición que no deja de estar contenido en la póliza examinada, con idéntica expresión, en la cláusula 5º en su apartado 8º de la página 14.

Idéntico motivo, desde la perspectiva de la incongruencia, no puede evidentemente prosperar, pues olvida la apelante, como tiene reiterado nuestra jurisprudencia (vid STS de 11 de mayo y 14 de junio de 2010 , 23 de diciembre de 2009 ...) que la concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 , 19 de abril de 2006, RC núm. 2974/1999 , 17 de noviembre de 2006, RC núm. 3510/1997 , 3 de diciembre de 2007, RC núm. 4578/2000 ), y en este caso, como ya se ha dicho, ha de estarse al componente fáctico y jurídico del motivo de oposición en cuanto plenamente reconocible y obviando el mero error material en la designación de la cláusula en la que pretende basarse la exclusión de cobertura en todo caso recogida en la póliza.

Así pues, a la vista de la contestación a la demanda, contrariamente a lo manifestado por la impugnante, no se advierte que haya existido incongruencia en relación a los hechos sustanciales que integran la pretensión y su oposición, toda vez que la exclusión no ser refiere en exclusiva a los miembros de la Junta de Gobierno y existe la base contractual en la que se apoya el motivo de oposición atinente a la falta de legitimación de la aseguradora.

Tampoco se advierte la existencia de error en la interpretación de la Juzgadora de primera instancia en relación a que la actuación de la codemandada Doña Victoria se encontraría incursa en la exclusión de cobertura alegada por CASER Seguros, por cuanto necesariamente hemos de entender que dada la actuación de la letrado, obviando la presentación de cualquier reclamación en base a la labor encomendada por la actora y en base a sus instrucciones, no obstante haber percibido la provisión de fondos solicitada, el desentendimiento de la misma respecto de cualquier actuación que se siguió al respecto de su actuación, como el expediente disciplinario del ICAM o en este procedimiento, dada su situación de rebeldía y su incomparecencia a los efectos de ser interrogada al efecto, con aplicación de lo previsto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite considerar que su actuación fue consciente y voluntaria y por tanto incursa en lo previsto como exclusión en la póliza bajo la expresión de cualquier infracción del deber profesional hecha a sabiendas, en tanto no cabe equipararse su conducta a la mera negligencia por concurrencia de un error profesional.

La cláusula la que pretende hacer valer la aseguradora reviste claramente a juicio de este tribunal el carácter de cláusula delimitadora del riesgo, que no cláusula limitativa, por cuanto claramente viene a delimitar el riesgo excluyendo las "reclamaciones por haber ocasionado el daño a consecuencia de haberse desviado a sabiendas de la ley, disposiciones, instrucciones o condiciones de los clientes o de personas autorizadas por ellos o por cualquier infracción del deber profesional hecha a sabiendas"

Dispone el artículo 73 LCS , que el asegurador queda obligado, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a Derecho. La cobertura en este tipo de seguro puede ser tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual ( SSTS 10 de julio de 1997 ; 12 de diciembre 2006 , entre otras) para cuya efectividad, el artículo 76 LCS permite al perjudicado ejercitar frente a la aseguradora la acción directa siempre que el daño sufrido esté comprendido en el ámbito de cobertura del contrato de seguro. De esa forma, al definir el riesgo las partes contratantes pueden incluir y excluir de la cobertura los daños que sean conveniente a sus intereses, delimitando el contenido y alcance de la obligación del asegurador, en función de lo cual se establece la prima satisfecha y calculada, más sin que ello suponga limitar el riesgo, sino delimitarlo para dar cobertura a la responsabilidad y, dentro de ella, excluir determinados daños y perjuicios, como en este caso.

La Sentencia de 11 de septiembre de 2006 , declara que son cláusulas delimitadoras las que definen el riesgo y determinan el alcance económico, en cuanto delimitan el objeto y el ámbito del seguro, y son esenciales para que pueda nacer la obligación de la aseguradora. Concretan, pues, el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica, sin necesidad de observar los requisitos de incorporación que señala el artículo 3 LCS .

La jurisprudencia mayoritaria señala que son cláusulas de este tipo las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 17 de marzo de 2006 ; 12 de diciembre 2006 ).Tienen esta naturaleza las cláusulas que establecen "exclusiones objetivas" ( STS 9 de noviembre de 1990 , 7 de julio de 2006 ) de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1988 , 17 de abril de 2001 , 29 de octubre 11 y 23 de noviembre de 2004 ).

En consecuencia la sentencia debe confirmarse en este extremo por ajustarse a lo pactado en la póliza.

TERCERO.- Con relación al segundo motivo de recurso no encuentra este tribunal de apelación razón alguna para apartarse del criterio de la Juez de primera instancia a la hora de fijar el quantum a que debe ascender la indemnización en tanto que, al margen de sustentarse tal determinación en las razones plenamente ajustadas a derecho y a las alegaciones de las partes, no es otra la posición de la jurisprudencia al respecto pues, como destacan las SSTS de 12 de mayo de 2009 y 28 de febrero de 2008 , "cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza".

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 ).

En estos casos, como sostiene la STS de 28 de febrero de 2008, como manifestación de la jurisprudencia de la Sala 1ª , "la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

Asimismo, la STS de 21 de marzo de 2006 declara que "en supuestos de daños materiales, como son los aquí reclamados, Esta Sala ha fijado el "quantum" indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del Abogado o Procurador, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 , 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible".

Y en aplicación de la doctrina anteriormente expresada, resultaría atendible en abstracto la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la sentencia recurrida no tiene en cuenta los perjuicios patrimoniales ocasionados por la actuación de la abogado demandada. Sin embargo, la valoración de la sentencia recurrida se funda en las circunstancias del caso y resuelve conforme a ellas otorgando una indemnización estimativa por el daño derivado de la falta de actuación de la letrado demandada. La sentencia oscila, a la vista de la jurisprudencia a la sazón existente, entre calificar como daño moral o como pérdida de oportunidades el perjuicio padecido, pero se advierte que, en definitiva se fija la indemnización de forma estimativa en proporción al daño económico que es susceptible de ser apreciado según las propias bases que se proponen con la demanda en tanto que, la solicitud de indemnización no se enlaza a las posibilidades reales de éxito de las reclamaciones que pudieran ser realizadas en base a la negligencia médica que refiere, sino que se fijan en un quantum determinado, y se pretende basar en las posibilidades de obtener una indemnización como consecuencia de una reclamación por negligencia médica cuya concurrencia ni siquiera está debidamente determinada, es decir, no se está enlazando en modo alguno la cuantía de la indemnización solicitada a las posibilidades de éxito de la acción que pudiera emprenderse sino que se acude a otros parámetros para cuantificar los daños y perjuicios económicos causados, por lo que se considera adecuado que la indemnización se fije con carácter prudencial las meras expectativas, en función de la pérdida de éstas y con base en el daño moral causado.

En suma, aunque pudieran ser discutibles los argumentos utilizados por la sentencia sobre la cuantificación del daño, no se advierte que se haya incurrido en una notoria desproporción con arreglo a las circunstancias del caso, integradas, entre otros extremos, por las posibilidades de éxito de la acción frustrada por la actuación de la letrado. Debe por tanto ratificarse lo decidido al respecto en primera instancia, careciendo de sustento la pretensión atinente a la imposición de costas a la aseguradora absuelta.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana maría Espinosa Troyano, en nombre y representación de Doña Eufrasia , contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid en el Juicio Ordinario 2234/2009, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.