Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 275/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. UNO DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 117/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 275/11

SENTENCIA Nº 282/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 117/10 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. UNO DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D.ª Eva María , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Mª Victoria Cambronero Moreno y defendida por el Letrado D. Miguel Juli Pelegrina, contra D. Higinio , representado en el recurso por el Procurador D. Juan García Sánchez-Biezma y defendido por la Letrada D.ª Ana Molina Caro, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010 en el Juicio de Divorcio nº 117/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la Demanda de Divorcio interpuesta por DOÑA Eva María contra DON Higinio , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por ambos litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales se adoptan las siguientes:

A).- Separación provisional de ambos cónyuges.

B).- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

C).-La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio , se atribuye a Doña Eva María , quedando compartida la patria potestad.

Quedando el uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor de la esposa e hijos menores , así como el mobiliario y ajuar doméstico, debiendo el esposo abandonarlo, si no lo hubiera hecho ya , pudiendo retirar sus enseres y ropa de uso personal señalando un día para formar inventario, si fuere necesario.

D).-Respecto del régimen de visitas de la madre con sus hijos menores , a falta de acuerdo entre los progenitores, en interés de los hijos comunes , será el siguiente:

Respecto del hijo de 17 años, dada la proximidad de su mayoría de edad, no se establece régimen de visitas, debiendo estarse al acuerdo al que lleguen progenitor no custodio y menor para llevar a cabo las comunicaciones entre ellos

Respecto del hijo mas pequeño, dadas las malas relaciones actualmente existentes y falta de comunicación, se establece un régimen restringido a llevar a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga, todos los sábados, durante dos horas, a fijar por dicho Centro

En todo caso, el padre deberá informar a la madre con la suficiente antelación de los días y horas en que va a llevar a cabo dicho régimen de comunicación

En caso de imposibilidad de cumplimiento de este régimen de visitas, por causa justificada que afecte a cualquiera de los padres, esta circunstancia deberá ser avisada con la suficiente antelación al otro progenitor y al Juzgado, si fuere necesario .

E).- El Sr. Higinio deberá pagar una pensión por alimentos en favor de sus hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales y una pensión compensatoria a favor de su esposa en importe de 150 euros mensuales, durante dos años ; dichas sumas serán abonadas dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por la Sra. Eva María

Esta cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios de los hijos comunes se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. En cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

F).- En cuanto al régimen de disposición y administración de los bienes del matrimonio, en tanto no se dicte sentencia de divorcio , y se practique, en su caso, liquidación de gananciales, la administración de dichos bienes será común, no pudiendo disponer ninguno de los cónyuges de bienes que posean carácter ganancial, quedando el uso y disfrute de los bienes matrimoniales ( a excepción de la vivienda familiar) en la forma en que se haya llevado a cabo dicho uso desde la separación de hecho de la pareja hasta el momento presente

Correrá a cargo del esposo el abono del préstamo hipotecario y préstamo personal que actualmente están pagando ; las demás obligaciones de naturaleza ganancial serán afrontadas por mitad por ambos esposos .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Juan García Sánchez-Biezma en nombre y representación de D. Higinio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 300 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de dos de los hijos habidos en el matrimonio (de 17 y 13 años en el momento de interposición de la demanda), lo que fundamenta en que los ingresos del obligado al pago ascienden a 1.300 € mensuales y si bien alega en el acto del juicio (celebrado el 4 Noviembre de 2010) estar en el desempleo desde un mes antes, de su vida laboral se deduce que ha cambiado de trabajo en multitud de ocasiones pero estando casi continuamente empleado incluso en la misma empresa cuyo contrato se extinguió el 30 Septiembre de 2010, siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se fije por tal concepto la cantidad mensual entre 180 a 200 € mensuales lo que fundamenta en que la cuantía fijada no es proporcional a sus actuales ingresos pues, con la situación de desempleo, han quedado reducidos a 862,47 € del subsidio que percibe por ello teniendo que hacer frente a unas cargas económicas mensuales superiores a dicha prestación. Este motivo recurrente procede ser rechazado por los propios razonamientos contenidos en la sentencia apelada ya que de un nuevo examen de las actuaciones, de la vida laboral del demandado resulta que de siempre ha alternado periodos de empleo con periodos de desempleo y, en concreto, en los últimos años, en Enero y febrero 2009 estuvo trabajando para Mediterránea Ferrallados S.L., desde Marzo a Mayo de 2009 estuvo en el desempleo, y de Junio de 2009 a Septiembre de 2010 estuvo nuevamente trabajando para la misma empresa, de lo que se deduce que el fin del contrato temporal que le fue notificado por dicha empresa el 15 Septiembre de 2010 (a efectos del día 30 de ese mes) no implica una circunstancia estable sino meramente coyuntural al ser en principio una alternancia mas en su situación laboral, máxime cuando ese hecho se hace valer al mes del fin del contrato, sin que la cuantía de la pensión alimenticia que sus hijos necesitan para cubrir mínimamente sus necesidades pueda determinarse en base a esa situación transitoria sino en base a los ingresos del demandado cuando recupere su trabajo, debiendo recordarse que -como señala la STS de 1 de marzo de 2001 - que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la STS de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

SEGUNDO .- Como otra de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia de instancia establece a favor de la esposa pensión compensatoria de 150 € mensuales durante dos años, interesándose por el recurrente la revocación de este pronunciamiento a fin de que no se establezca pensión compensatoria ante la inexistencia de desequilibrio económico entre los cónyuges pues siendo la situación laboral del demandado la antes descrita, respecto a la esposa -como reconoce la sentencia de instancia- ha trabajado durante el matrimonio, está en edad laboral, y percibe unos ingresos mensuales de 426 €. Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. En la presente litis está acreditado que durante los veinte años que ha durado el matrimonio su única fuente de ingresos la constituía el sueldo del recurrente, siendo los trabajos de limpieza que realizaba la esposa meramente esporádicos y con nula influencia en la economía familiar, por lo que está claro que al producirse la ruptura conyugal, al dejar de percibir la esposa esos ingresos, surge la situación de desequilibrio en que se basa la norma, teniendo en cuenta que la esposa ha estado dedicada al cuidado del hogar y de los tres hijos del matrimonio impidiéndole esta dedicación adquirir preparación profesional y desempeñar cualquier trabajo que le procurara su sustento, y en relación a la renta de inserción activa (RAI) a la que alude el recurrente, no puede computarse a efectos de paliar ese desequilibrio al tratarse de una ayuda temporal (en este caso se afirma que desaparece en Abril de 2011) de 426 € al mes establecida para incrementar precisamente las oportunidades de retorno al mercado laboral de determinados colectivos de trabajadores desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar trabajo, siendo beneficiarios de la misma, entre otros, las víctimas de violencia de género o víctimas de violencia doméstica, por lo que, en definitiva, no afecta a la obligación del cónyuge que tras la ruptura conyugal queda en mejor situación económica que el otro a compensar a éste, y las circunstancias concurrentes en la esposa que relaciona la sentencia de instancia (edad, capacidad para trabajar, etc.) son las que se han tenido en cuenta para establecer un límite temporal a la pensión a fin de conceder oportunidades a la esposa para su incorporación al mundo laboral, lo que desde luego no obsta a su mantenimiento durante ese tiempo.

TERCERO .- La sentencia de instancia establece la obligación del esposo de abonar el préstamo hipotecario y el préstamo personal, basando este pronunciamiento en que, si bien fueron adquiridos por ambos cónyuges y ambos vienen obligados a su pago por mitad, lo cierto es que la esposa carece de ingresos propios, constituyéndose así los pagos que haga el esposo en un crédito de futuro a computar en la liquidación de la sociedad de gananciales. Se interesa en el recurso la revocación de este pronunciamiento a fin de que se establezca que dichas cargas han de ser sufragados por mitad por ambos excónyuges, motivo recurrente que procede ser estimado ya que el crédito hipotecario es una carga que grava la vivienda propiedad de la sociedad de gananciales y, en consecuencia, como su pago va en beneficio de ambos esposos sobre éstos recae la obligación de su pago por mitad, debiéndose dilucidar las cuestiones sobre el patrimonio y deudas de la sociedad de gananciales en el oportuno procedimiento tendente a su liquidación que, como es sabido, puede iniciarse en cualquier momento por cualquiera de los cónyuges pero sin que pueda pretenderse que en este procedimiento de divorcio se hagan pronunciamientos propios de aquel. No puede darse el mismo tratamiento al préstamo personal pues en la contestación de la demanda se hace constar que son dos los préstamos contratados para la adquisición de dos vehículos, sin que se haya acreditado quien sea el titular de los mismos o quien haga uso de los mismos y las condiciones de contratación de los respectivos préstamos, de ahí que, como el impago de éstos no afecta al derecho de habitación de los hijos (como ocurre con el préstamo hipotecario) viene obligado a hacer frente al abono de las cuotas exclusivamente el esposo, sin perjuicio de lo que se acuerde en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO .- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan García Sánchez-Biezma en nombre y representación de D. Higinio , con revocación parcial de la sentencia dictada el once de Noviembre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga en los autos de divorcio nº 117/10, debemos acordar y acordamos que el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar corresponde a ambos propietarios por mitad, confirmándose la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/