Sentencia Civil Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 344/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00282/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 282 / 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 344 Año 2012

Juicio Ordinario nº 535/2009

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Dª María Felisa Herrero Pinilla, Pdte. Acctal.; D. Francisco Salinero Roman Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Samuel , mayor de edad, con domicilio en Maderuelo (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra D. Juan Antonio , mayor de edad, con domicilio en Madrid, PLAZA000 , NUM001 piso NUM002 NUM003 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendido por la Letrado Sra. Melendez Lazo y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Garcia y defendido por el Letrado Sr. Garcia Gómez y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salinero Roman.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Garcia, en nombre y representación de Samuel , contra Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera, debo acordar y acuerdo:

1º.- Condenar a Juan Antonio a abonar al actor Samuel el importe de cuarenta y seis mil seiscientos treinta y cinco con ochenta y dos céntimos (46.635,82 euros), más los intereses del Art. 1108 del Código Civil y los intereses de mora procesal del Art. 576.1 LEC .

2º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solícita de nuevo la nulidad de actuaciones porque considera que la sentencia está falta de motivación y de congruencia. Por ello denuncia la infracción de los arts. 209. 3 y 218 de la L.E.Civil . El motivo se rechaza. La sentencia presenta la motivación suficiente para llegar a la conclusión contenida en el fallo pues la cantidad objeto de condena resulta de la cantidad en que la Juzgadora 'a quo' considera valorada la obra ejecutada por la parte actora de la que descuenta los pagos que atribuye realizados a la parte demandada. Otra cosa es que la motivación no le guste a la parte recurrente o que discrepe de la forma en que se ha valorado la prueba practicada. Pero esa discrepancia con la valoración no puede dar lugar a una nueva declaración de nulidad de actuaciones pues esa tarea la puede realizar la Sala dada la naturaleza de plena revisión del recurso de apelación. Y además debe hacerlo pues el art. 465 de la L.E.Civil , en caso de que se denuncie una nulidad de actuaciones por haber concurrido alguna infracción procesal al tiempo de dictar sentencia en la primera instancia (eso es en definitiva lo que denuncia la parte recurrente al considerar que la sentencia aparece falta de motivación y que es incongruente), obliga al Tribunal de apelación a resolver sobre las cuestiones que fuesen objeto del proceso.

SEGUNDO.-Analizando la cuestión de fondo y las pruebas propuestas y practicadas por las partes en apoyo de sus pretensiones para la solución de la controversia la Sala debe partir de dos premisas:

- Que la cantidad objeto de condena no puede exceder de la fijada en la sentencia dado que la parte actora se ha aquietado con la misma.

- Que la parte demandada no puede ser absuelta totalmente de la demanda pues la liquidación de la obra que encomendó a la actora arroja un resultado positivo para la actora en la cantidad que determinaremos al ir resolviendo cada una de las pretensiones de las partes puesto que la conclusión de que debe algo es la lógica consecuencia de sus propios actos que resultan de la misma prueba que acompañó con su escrito de contestación a la demanda. Así aportó el documento núm. 9 en el que, en las negociaciones previas al proceso entre las partes, reconoce que han de acercarse las cifras de ambas partes para evitar el proceso porque consideraba que la cantidad que reclamaba la actora era improcedente. Los términos del correo electrónico, que es el documento citado, evidencian que la parte demandada algo debía porque nadie pretende acercar posturas si no existe obligación alguna de su lado y de haber sido así su respuesta no podía haber sido otra que la negativa a cualquier negociación si estimaba que nada debía por la obra ejecutada.

TERCERO.- Para fijar el importe de la obra ejecutada por el actor en 439.338 euros la Juzgadora 'a quo' suma al importe del precio cerrado en el contrato (344.032,17 euros) su IVA, en total 368.114,21 euros. A esa cantidad añade el importe en que calcula las demasías (71.223,76 euros). El importe de las demasías las soporta en los documentos núms. 9, 10 y 13 de la demanda. Los documentos núms. 9 y 13 no se pueden tener en consideración pues se trata de meros presupuestos y además sus importes no aparecen recogidos en el cuadro resumen de reclamación que realiza el actor al folio 207 de las actuaciones en el que solo figuran como demasías tres partidas, ninguna de las cuales se corresponde con los documentos citados. Por tanto las únicas demasías a considerar son las que el actor en su demanda denomina como demasías primeras, demasías segundas y demasías terceras que ascienden a 26.354,21 euros. El documento núm. 10 no se puede aceptar en su totalidad pues la propia parte actora en su cuadro resumen del folio 207 por este concepto solo reclama 5.758,91 euros resultante de restar de las partidas 8.07 a 8.13 del presupuesto la sustitución por las nuevas ventanas que figuran en el documento num. 10.

Por tanto como demasías solo pueden considerarse debidos 32.113,12 euros.

No pueden acogerse otras pues la parte actora en su cuadro resumen del folio 207 no considera otras demasías salvo el cuadro comparativo de yesos y escayolas pero tales conceptos no aparecen detallados en los documentos 9 y 13 ni tampoco explica ni detalla de donde obtiene las demasías comparativas de yeso y escayola al no existir un capítulo específico en el presupuesto para tales conceptos. Si se pudiesen considerar englobados en el capítulo revestimientos, en las certificaciones de obra firmadas por la dirección facultativa no se advierte que se hayan ejecutado obras a mayores que las contempladas en el presupuesto. Otro tanto podemos razonar de los solados pero aquí con la particularidad de que en las certificaciones consta ejecutada obra por menos cantidad que la presupuestada. En el presupuesto figuran 21.611,23 euros y en la certificación 7ª única que contempla la ejecución de esa partida solo figuran 13.172 euros. E igual sucede con los alicatados que están incluidos en el capítulo de revestimientos. Con dicha denominación alicatados solo figura la partida 11.09 y es la ejecutada por el mismo importe (2.162,40 euros) en la 7ª de las certificaciones. Los demás cuadros comparativos correspondientes a cerrajería y de urbanización exterior son negativos y por tanto no se pueden tener en consideración para incrementar el presupuesto respecto del importe cerrado en su día.

Sobre las demasías debemos rechazar las objeciones que hizo la parte recurrente en su contestación a la demanda de que según contrato (cláusula quinta) solo debían abonarse las aceptadas por escrito por la propiedad. Las declaraciones del aparejador y arquitectos han puesto de manifiesto que ese no era el modo de operar en la realidad y que para las modificaciones se reunían el aparejador, la dirección facultativa, el contratista y la propiedad y se hacía lo que se aprobaba por todos. Así lo declara el segundo arquitecto contratado y el aparejador al testimoniar en el juicio. Por tanto no ofrece dudas a la Sala que el recurrente consintió las modificaciones y que por lo mismo debe abonarlas.

Tampoco ha quedado acreditada su oposición a determinadas demasías por excavaciones o movimientos de tierras derivadas del emplazamiento de la vivienda en la parcela que en su contestación atribuía a un error y a la impericia del constructor. Las declaraciones del primero de los arquitectos contratados por el demandado y del aparejador han puesto de relieve que el cambio de emplazamiento fue una decisión de la propiedad y en consecuencia debe asumir los mayores costes de esa mutación no contemplada en el proyecto pues cuando decidió cambiar el emplazamiento ya se había avanzado en la cimentación que hubo de variarse.

No debemos admitir sus desacuerdos de la primera instancia sobre que el coste de los materiales era invariable según la cláusula cuarta del contrato pues esa cláusula solo opera cuando los materiales utilizados e instalados son los mismos y varía su precio entre la fecha del presupuesto y el momento de la ejecución de la obra. Pero lógicamente no rige cuando se produce un cambio de material.

Como tampoco cabe admitir sus objeciones al retraso en la realización de la obra por estar paralizada. Sus reparos al trabajo en plazo del actor quedan desvirtuados por la propia documentación aportada por el recurrente consistente en los informes de la entidad tasadora Tinsa de 17 de julio de 2008 y de 12 de septiembre de 2008 de los que resulta que el ritmo de ejecución de la obra se consideraba normal y que en el primero de los informes se considera ejecutado un 82,05% del volumen de obra y en el segundo de los informes un 89,39%.

Sobre el certificado final de obra expedido el día 20 de octubre de 2008 al que la parte demandada también formula censuras por considerar que la obra aún no estaba ejecutada el arquitecto explica su emisión en esa fecha porque así le interesaba al propio recurrente para ir adelantando trámites. Afirmó que en el mes de septiembre tuvo una reunión con ambos litigantes y se acordó que la emisión del certificado se realizase en el mes de octubre que fue cuando calcularon que estaría terminada la obra pero que luego se retrasó. El arquitecto relata que en el mes de enero de 2009 el recurrente le llamó para decirle que la obra ya estaba terminada. En consecuencia no puede admitirse un retraso desmesurado máxime cuando el retraso es imputable al menos en parte al propio recurrente cuando deicidio cambiar el emplazamiento de la vivienda que lógicamente, como han afirmado los técnicos que intervinieron en la obra, necesariamente demoró la ejecución del plazo que figuraba en el contrato que no era a una fecha fija sino que se estableció en unos 18 meses.

Como conclusión solo podemos admitir como demasías, como ya hemos dicho, 32.113,12 euros en lugar de los 71.223,76 euros que se dicen en la sentencia. A esa cantidad de 32.113,12 debe sumarse su IVA en un 7% pues en el cuadro de la página 207 se encuentran calculadas sin IVA. El IVA asciende a 2.247,92 euros. En total, con IVA, el importe de las demasías es de 34.361,04 euros.

CUARTO.-Pero también es errónea según lo probado en las actuaciones la primera de las partidas de las que parte la Juzgadora para valorar la obra ejecutada, es decir el importe cerrado del presupuesto inicial incrementado con su IVA pues no se ha ejecutado todo lo presupuestado y algunas partidas han sido abonadas directamente por la propiedad. Por tanto de esa cantidad deben descontarse las partidas no ejecutadas o abonadas directamente por el recurrente. De las pruebas practicadas puede considerarse que deben restarse del importe del presupuesto cerrado inicial las siguientes cantidades:

- 4.528 euros correspondientes a la partida 4. 05 del presupuesto pues no figura ejecutada dicha partida en ninguna de las siete certificaciones aportadas con la demanda y firmadas por el arquitecto técnico.

- 95,28 euros de la partida 4. 06 pues según las certificaciones firmadas por el aparejador el importe de esta partida solo ascendió a 1.100, 77 euros y estaban presupuestados 1.196,05 euros

- 623,25 euros de la partida 6. 05 pues no figura ejecutada dicha partida en ninguna de las siete certificaciones aportadas con la demanda y firmadas por el arquitecto técnico.

- 8.560,23 euros pues esa es la cantidad abonada directamente por el recurrente a la entidad Lobato Martín S.L. como correspondiente al capítulo carpintería metálica (documentos 30 a 34 de la contestación a la demanda). También debe descontarse la suma de 4.176 euros correspondiente al presupuesto (documento núm. 7 de la contestación a la demanda) de colocación de mosquiteras en las ventanas y puertas suministradas por la entidad Oradero que no fueron colocadas por la parte actora pese a que cobró por demasías por el concepto de ventanas la suma de 5.758,91 euros.

- 7.670 euros correspondientes a la partida de solados pues de las certificaciones de obra no aparece ejecutada la partida 10. 06 y las partidas 10. 05 y 10. 07 solo aparecen ejecutadas en 310,36 euros y 1.907,16 euros respectivamente cuando estaban presupuestadas en 3.108,95 euros y en 4.943,16 euros

- 1.902,70 euros correspondientes a la partida 11. 11 pues de las certificaciones de obra aportadas no aparece ejecutada

- 8.447,46 euros correspondiente al capitulo de calefacción pues consta acreditado mediante los documentos núm. 35 y 36 de la contestación a la demanda que fueron abonados directamente por el recurrente a la entidad Lobeisa S.L.

- 2.976,15 euros del capítulo correspondiente a fontanería y sanitarios. pues según la factura obrante al folio 461 (documento núm. 35 de la contestación) por fontanerías y aparatos sanitarios el recurrente solo abonó 3.133 euros y en el apartado de la factura correspondiente a fontanería y aparatos sanitarios no figuran todos los que aparecen en el presupuesto y que constan como ejecutados según la certificación núm. 7 firmada por el aparejador.

- 7.211,96 correspondientes al capítulo de electricidad pues como figura acreditado con los documentos núm. 24 a 30 de la contestación y por la declaración testifical del representante de Eltec S.L. las facturas correspondientes a la electricidad las abonó el recurrente ( Juan Antonio dice el testigo) y la factura de Samuel (actor) no se cobró.

- 5.227,50 euros del capítulo de pinturas pues consta que fue a cargo del recurrente como resulta de la factura aportada como documento núm. 37 de la contestación.

- 7.848,08 euros del capítulo de urbanización interior pues consta en la certificación núm. 7 que se ejecutaron partidas por importe de 6.372,42. No puede considerarse acreditado que el recurrente abonase toda la urbanización interior. Para acreditar que ha pagado toda la urbanización interior el recurrente dice en su contestación que aporta los documentos núm. 21 a 23 y se refiere a dos transferencias de 16 de octubre de 2008 y 15 de noviembre de 2009. Hay dos documentos núm. 21. El primer documento núm. 21 es una factura de Exmica y no de la empresa Gestión de Pavimentos y Espacios que es la que según los documentos 21 (bis) 22 y 23 realizó la urbanización interior. El documento núm. 22 se corresponde con una solicitud de transferencia de 15 de septiembre de 2008 y la de 18 de octubre 2008 es otra solicitud respecto de la que no consta que se haya efectuado. La transferencia de 15 de noviembre de 2009 no aparece justificada. Además el contenido de la factura aportada como segundo documento núm. 21 no coincide en sus conceptos con el material presupuestado en el capítulo núm. 16.

El resto de descuentos que relaciona y pretende el recurrente en su escrito de contestación a la demanda no pueden atenderse pues constan según las certificaciones que las partidas han sido ejecutadas. Lo certifica el propio aparejador que fue contratado por la propiedad y que realizó el control de lo ejecutado en la obra.

Tampoco puede atenderse el descuento que pretende por la urbanización exterior pues el legal representante de López S.L. y Exmica relata que la urbanización exterior estaba ejecutada apreciando que se encontraba llena de barro y que cree que parte de lo que ejecutaron lo abonó Samuel y parte Juan Antonio . Con tan ambigua declaración respecto a la cantidad que abonaron uno y otro sin concretar si lo que abonó Juan Antonio fue a mayores de lo que ejecutó Samuel no puede acogerse ninguna rebaja por dicho concepto de la contrata.

En consecuencia y por lo expuesto del presupuesto cerrado sin IVA por importe de 344.032,17 euros deben descontarse 59.266,61 euros. Por tanto la cantidad de obra ejecutada por el actor que tiene derecho a cobrar asciende a 284.765,56 euros. En total 304.699,15 euros incluido el IVA.

Sumadas las demasías a lo realmente ejecutado conforme al presupuesto el precio que debe percibir el actor son 339.060,19 euros.

De esa cifra debemos restar lo que la parte recurrente ha abonado directamente al actor. En la demanda se reconoce que ha recibido del demandado la suma de 325.551,42 euros.

En consecuencia la suma que el demandado debe abonar al actor asciende a 13.508,77 euros.

No puede aceptarse la tesis del recurrente contenida en su escrito de contestación de que al importe reconocido por el actor como recibido deben adicionarse 49.358,33 euros correspondientes al 20% de garantía que la propiedad podía retener según la cláusula quinta del contrato. Esa adición que se pretende es una pura ficción pues el demandado no ha abonado ese 20% de más y solo deben tenerse en cuenta los pagos realmente recibidos por el actor. Además esa garantía cumplía la función de responder de las deficiencias de lo ejecutado durante un año, según se dice en la propia contestación, desde la finalización de las obras. Las obras se finalizaron definitivamente según lo que consta probado en las actuaciones a principios del año 2009. A fecha actual han transcurrido más de 4 años sin que por la parte recurrente se haya reclamado en este tiempo por deficiencias en lo ejecutado por el actor. Solo ha pretendido el descuento de lo no ejecutado y de las cantidades directamente abonadas por él a los subcontratistas.

En consecuencia el recurrente debe abonar la cantidad que hemos especificado una vez que el actor, al aquietarse con la sentencia, se ha conformado con los conceptos de los que partió la Juzgadora 'a quo', que no tuvo en consideración la mayor parte de los que figuran en el cuadro resumen de su demanda obrante al folio 207 de las actuaciones, y de los que la Sala ha descontado determinadas partidas por las razones expuestas en los fundamentos de derecho anteriores.

QUINTO.-Deben anularse los intereses del art. 1108 del Código Civil que impone la sentencia pues no aparecen solicitados expresamente en la demanda. Con ese concepto solo se solicitan los interese legales y en consecuencia deben entenderse los de la mora procesal, máxime cuando se ha precisado de un arduo y complejo proceso para determinar lo que realmente adeudaba la parte demandada a la parte actora y determinar la liquidez de la deuda contraída dados los numerosos avatares surgidos en la realización de la obra y en el abono de las partidas ejecutadas por el actor alguna de las cuales fueron satisfechas directamente por la propiedad a los subcontratistas. Los intereses que debe abonar la parte demandada serán los de la mora procesal del art. 576 de la L.E.Civil que se devengarán desde la fecha de la sentencia de la primera instancia habida cuenta que aunque se haya fijado la cantidad definitiva en esta alzada es lo cierto que la parte demandada, tal como argumentábamos con anterioridad, dados los términos en que aparece redactado el documento núm. 9 de los que presentó con su contestación no ignoraba que algo debía y tratándose de una cantidad relevante, aunque no sea de la entidad que la objeto de condena y reclamación, lleva disfrutando de la obra ejecutada por el actor desde el año 2009 y han transcurrido más de 4 años sin que haya liquidado la totalidad de la obra lo que hace que por razones de ponderación deba anticiparse el devengo de los intereses a la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

SEXTO.-Al estimarse en parte el recurso no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398.2 de la L.E.Civil .

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Juan Antonio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Segovia en fecha 31 de julio de 2012 , en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamosparcialmente la aludida resolucióny fijamos como suma que el demandado debe abonar al actor la de 13.508,77 euros que devengará los intereses de la mora procesal desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Salinero Roman, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.