Sentencia Civil Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 548/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00282/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 43 1 2010 0402977

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2012

Juzgado procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000147 /2010

RECURRENTE : Consuelo , Filomena

Procurador/a : ALBERTO LLANO PAHÍNO, Mª REYES MUÑIZ PORCEL

Letrado/a : ALBERTO JOSE REY NUÑEZ, MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ VACIERO

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 282/13

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, veinticuatro de Junio de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000147/2010, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548/2012, en los que aparece como parte Apelante, Consuelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alberto Llano Pahíno, asistido por el Letrado D. Alberto José Rey Núñez, y Apelada-Impugnante, Filomena , representada por el Procurador de los Tribunales María Reyes Muñiz Porcel, asistida por el Letrado Dª María José Fernández Vaciero, siendo igualmente parte Apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de 11 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Robledo Trabanco en representación de Dª Filomena , contra D. Consuelo , declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre los referidos cónyuges con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

-Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores con patria potestad compartida por ambos progenitores estableciéndose como régimen de visitas el que el esposo podrá tener consigo a sus hijos en fines de semana alternos desde las 20 horas de los viernes a las 20 horas de los domingos, los miércoles de las 17 a las 20 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el periodo a disfrutar la madre en los años impares y el padre en los pares, interrumpiéndose las visitas de fines de semana en dichos periodos y reanudándose por el progenitor que no hubiera tenido consigo a los menores el fin de semana anterior al inicio de las vacaciones. Además se fijan las siguientes premisas:

-El día 5 de enero los niños pasarán la tarde y noche con el progenitor que le corresponda dicho periodo pudiendo recoger el otro progenitor a los menores el día 6 de enero a las 12 horas y reintegrándolos a las 12 horas del día 7 de enero.

-El día de la madre y el cumpleaños de ésta lo pasarán los niños con la madre y el día del padre y el cumpleaños de éste lo pasaran con el padre, respetando siempre el horario escolar y las actividades extraescolares de los niños.

-El día del cumpleaños de los menores, éstos disfrutarán del progenitor al que no le corresponda ese día a la hora de la comida y durante tres horas, respetando siempre el horario escolar y las actividades extraescolares de los niños.

Y en todos los casos las entregas y recogidas se articularán a través de tercera persona de confianza de ambos progenitores mientras este vigente la orden de protección. Además el progenitor que desee trasladar a los niños fuera de la Comunidad Autónoma donde residan deberá comunicar de forma fehaciente y con una semana de antelación esta circunstancia al otro progenitor, para que de su consentimiento y tenga conocimiento de dónde se encuentran los menores.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al esposo.

-Fijación de pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del esposo en la cantidad de 1.200 euros al mes, cantidad que el padre deberá ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC del año inmediatamente anterior, debiendo ser satisfechos los gastos extraordinarios de los menores por mitad por ambos progenitores; pudiendo adoptarse para su aseguramiento las medidas cautelares que procedan pudiendo librarse oficios a la entidad pagadora para la retención de las cantidades.

-Fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo durante un periodo de cinco años en la cantidad de 1.000 € al mes, cantidad que el esposo deberá ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC del año inmediatamente anterior; pudiendo adoptarse para su aseguramiento las medidas cautelares que procedan pudiendo libarse oficios a la entidad pagadora para la retención de las cantidades. No procede condena en costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación procesal de D. Consuelo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual fue impugnado por la representación procesal de la contraparte, admitido a trámite el meritado recurso se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 548/12, y cumplidos los oportunos tramites se señaló para la celebración de Vista, el pasado 24 de abril, acordando en la misma y de conformidad con lo dispuesto en el art. 435.2 LEC , la práctica como diligencia final, de emisión de informe por parte del Equipo de Intervención Técnica de Apoyo de la Familia, en base lo allí acordado. Diligencia practicada con el resultado que obra en autos, y que aquí se da por reproducido, quedando posteriormente los autos pendientes de dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término a la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, debe reseñarse que el tribunal en interés del menor y de oficio, puede practicar las pruebas precisas para decidir sobre la custodia de los menores, como ha hecho con la diligencia final practicada y solicitando las aclaraciones procedentes al equipo psicosocial en la vista sobre la guarda y custodia compartida, subsanando así la omisión inicial del Auto de 18 de enero de 2013 que ceñía el informe a las visitas cuando en realidad era sobre la guarda y custodia y régimen de visitas, ya que aquella se hallaba impugnada y sobre la misma versó la exploración del hijo mayor de los litigantes, debiendo subrayarse que sobre dicha cuestión se ha debatido en la vista garantizando los derechos de defensa de ambas partes.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, si en primera instancia la atribución de la guarda y custodia materna estuvo fundamentada en el estado de cosas existente y en el hecho de ser la madre quien se dedicaba con mayor atención a la cobertura de las necesidades de los menores, como puso de relieve el Equipo Psicosocial, en el nuevo informe practicado en esta segunda instancia, sin embargo propone la guarda y custodia compartida como modelo más beneficioso en la actualidad por las razones explicadas en el informe y profusamente en el acto d e la vista, a lo que se añade que el emitido por el EITAF aportado como diligencia final (informe de seguimiento de diciembre de 2.012 a mayo de 2.013) valora positivamente la evolución de los menores en relación con sus progenitores, afirma que dicha relación debe profundizar y señala la repercusión favorable y positiva que a su juicio supondría la posibilidad de que la guarda y custodia fuese compartida, como ambas partes comentaron al servicio ( página 6), lo que abunda en lo anterior y responde también a la voluntad de los menores que toda la prueba refleja. Si a ello añadimos la tesis favorable a normalizar este sistema de custodia, puesta de relieve en la sentencia del TS de 29 de abril del año en curso, claramente aplicable al supuesto que nos ocupa, procede revocar en este punto la recurrida y adoptar dicho régimen, lo que no afecta a la atribución del uso y disfrute del inmueble ya que se adjudicó al apelante, guarda que se ejercerá por periodos mensuales, amén de la mitad del periodo vacacional en Navidad, Semana Santa y verano en la forma que acuerden ambas partes y en su defecto, correspondiendo la elección a la madre en años impares y al padre en los pares, realizándose la entrega y recogida de los menores en la forma establecida por la sentencia recurrida mientras continúe vigente la orden de protección.

TERCERO.- El apelante en su contestación considera que el régimen de custodia compartida da lugar a que no quepa fijar alimentos a favor de ninguno de los progenitores. Con ello se desdice en la contestación de lo pactado con la demandada el documento aportado como número 17 de la demanda, en fecha 4 de mayo de 2.004, que contradictoriamente quiere hacer valer para la inexistencia de pensión compensatoria, pues dicho documento preveía una futura custodia compartida y no obstante, fijaba alimentos para los hijos durante el periodo que estuviesen con la madre en cuantía de 250 euros para cada hijo. Sin otorgar eficacia a dicho documento, elaborado antes de producirse siquiera la ruptura de la convivencia, que se produjo seis años después, lo cierto es que en él las partes eran conscientes de la diferencia de ingresos entre una y otra y que para mantener el status de los menores durante el tiempo en que estuviesen con la madre, aunque lo fuese mediante un régimen de custodia compartida, se hacía precisa una cobertura económica del apelante, situación que subsiste en la actualidad, de modo que esta desproporción manifiesta de ingresos entre una y otra parte, la permanencia del padre en el que fuera domicilio familiar y la opacidad que preside la actuación del demandado para ocultar sus rendimientos que provienen la gestión de un patrimonio familiar de cierta entidad, que le ha permitido llevar un nivel de vida notable y mantenerlo pese a las cargas alegadas, dan lugar a que pese al régimen modificado, debía fijarse alimentos para los menores en la cantidad mensual de 300 euros para cada hijo, durante los meses que estén en compañía de la madre.

CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria, la renuncia a aquella llevada a cabo por la demandante en el documento anteriormente señalado, que se suscribe cuando los cónyuges vivían juntos y siguieron unidos años después de su confección sin romper la convivencia, no puede tener eficacia, -al margen de las razones subjetivas alegadas por la contraparte, que constituyen simples alegatos y tienen escaso contenido-, por no cumplir las exigencias del artículo 6 del CC , aún perteneciendo al pensión al derecho dispositivo, ya que al pactarla no se había producido el cese de la convivencia, ni por tanto la situación de desequilibrio determinante de su nacimiento que se produce al tiempo del cese efectivo de la convivencia ( sentencia Tribunal Supremo, 19 de enero del 2010 ), ni se trata por tanto de un derecho incorporado al patrimonio del renunciante, como exige para la eficacia de este acto abdicativo, entre otras la sentencia del TS de 25 de enero de 2008 , de modo que, en definitiva, no ha sido hecha con pleno y exacto conocimiento del alcance y contenido del derecho abdicado ( sentencia TS de 5 de octubre de 1999 ), por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia que la reconoce y que sin embargo omite toda motivación sobre la renuncia efectuada. A la vista de la diferencia de ingresos entre las partes y teniendo en cuenta lo expuesto y la duración (12 años) del matrimonio, en la actualidad regido por el régimen de separación, y la edad de la beneficiaria ( 36 años) que no consta dejara de prestar sus servicios en una actividad profesional propia no vinculada al acervo patrimonial de su entonces consorte, por lo que en este momento no percibe ingresos, se mantiene en su cuantía, pero su duración se reduce, en virtud de dichas circunstancias, su duración a 3 años, desde la fecha de la firmeza de esta sentencia con rechazo de la impugnación de la contraparte.

QUINTO.- Las peculiaridades de las cuestiones debatidas y las dudas existentes sobre la eficacia de lo convenido abocan a no hacer especial declaración sobre las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

ACOGER EN PARTE el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de Consuelo y DESESTIMAR la impugnación al mismo formulada de contrario por la representación procesal de Dª Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, en autos de Divorcio Contencioso nº 147/10, de fecha 11 de octubre de 2011, y en su virtud se revoca la apelada en el sentido de: fijar la guarda y custodia compartida de los menores que se ejercerá mensualmente en cada uno de sus respectivos domicilios y la mitad del periodo vacacional en la forma expuesta en esta resolución. Cada mes que estén con la madre, el padre abonará 300 euros para cada hijo. Se mantiene la pensión compensatoria reducida a 3 años a contar desde la firmeza de esta resolución. No ha lugar a hacer especial declaración sobre costas

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.