Sentencia Civil Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 122/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00282/2013

S E N T E N C I A Nº 282

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veintisiete de junio de 2013

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 656 /2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 122 /2013, en los que aparece como parte demandante reconvenida apelante, María Esther , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN BLANES JAUME, asistido por el Letrado D. JUAN ASTORGA LLABRES; como parte demandada reconviniente apelada, Gema , representada por el Procurador de los tribunales Sr. MATEO CABRER ACOSTA, asistida por el Letrado D. MIGUEL CALAFELL FRAU; y como parte demandada apelada DOÑA Violeta y DOÑA Encarnacion representada por el Procurador de los tribunales MATEO CABRER ACOSTA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMON HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2012 , en el procedimiento ordinario 656/07, en la que se dicto el fallo cuyo tenor literal es el siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de doña María Esther contra doña Gema , contra doña Encarnacion Y contra doña Violeta y, por ello, dichas partes demandadas quedan absueltas de las pretensiones ejercitadas en su contra por la parte demandante, sin que se recoja un pronunciamiento condenatorio en materia de las costas procesales para ninguna de las partes litigantes.

Que estimo, parcialmente, la demanda de reconvención planteada por la representación procesal de doña Gema contra doña María Esther , y por tanto, únicamente ha lugar a DECLARAR que no se ha constituido una nueva servidumbre sino que la preexistente servidumbre voluntaria de paso se ha ajustado a las prescripciones administrativas municipales de Fornalutx sobre conducciones de servicios de energía eléctrica, de telefonía, de agua potable y de aguas residuales/fecales a favor de los predios dominantes: fincas registrales nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 correspondientes a la Sra. Gema a favor de la finca registral nº NUM003 de titularidad de doña Encarnacion y de doña Violeta , quedando, por tanto tales canalizaciones soterradas por el camino que discurre por la finca registral número NUM004 propiedad de doña María Esther , que es el predio sirviente.

La codemandada reconviente, Sra. Gema , será quien deba satisfacer a la parte actora reconvenida, Sra. María Esther , a modo de indemnización por la modificación de la reseñada servidumbre la duma de TRESCIENTO TREINTA Y CINCO MIL CON VENTICINCO CENTIMOS DE EUROS (335,25 EUROS). Igualmente, dicha parte deberá ejecutar, por si y a su costa, la retirada de la conducción/canalización de gas-oil por el tramo del camino correspondiente al predio sirviente. Las anteriores declaraciones conllevan las necesarias CONDENAS a estar y pasar por dichos pronunciamientos declarativos. Todo ello, sin expresa condena a ninguna de las partes contendientes en las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante María Esther se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

En la demanda inicial, Dª María Esther , -en su calidad de propietaria de una pieza de huerto naranjal llamado DIRECCION000 , DIRECCION001 o DIRECCION002 , con casa, de superficie 10 áreas y 47 centiáreas, finca NUM004 del Registro de la Propiedad, sita en el término municipal de Fornalutx-, ejercita una acción negatoria de diversos tipos de servidumbre que pretenden tener los propietarios de dos huertos vecinos: el llamado Can Pardelet, propiedad de las codemandadas Dª Encarnacion y Dª Violeta , y las fincas registrales colindantes números NUM000 , NUM001 y NUM002 , en los que se ubica una casa conocida como DIRECCION003 , de propiedad actual de la codemandada Dª Gema . Esta última codemandada interpuso demanda reconvencional en petición de constitución forzosa de la servidumbre de paso de aguas residuales, y que se declarara que, con anterioridad ya existía una servidumbre de paso aéreo relativa a tendidos eléctricos, línea telefónica, y que se ha realizado una modificación en beneficio del predio sirviente.

Son hechos probados que entre aproximadamente el mes de marzo y octubre de 2.006, la Sra Gema realizó unas obras de rehabilitación o reforma en la casa de su propiedad sita en las indicadas parcelas, a la que se accede por el paso que se aprecia en las fotos aportadas, situado en la propiedad de la Sra María Esther , en un extremo de la misma, y se trata de una zona empedrada de unos 60 cms de anchura por unos 53,67 metros de largo, con una porción de tierra en cada lado, y con un cierre que le separa del resto de la propiedad de la Sra María Esther . Se inicia en la carretera Sóller - Fornalutx, y constituye el único acceso conocido a las parcelas de los demandados. Aprovechando las aludidas obras, procedió a la colocación de diversos tubos destinados a conducción de energía eléctrica, agua potable, teléfono, conducción de gasóleo y aguas fecales, entre la casa de la Sra Gema y la aludida carretera, con excepción de un tubo rojo destinado a electricidad que iniciado en la aludida carretera concluye frente a la entrada al huerto de las demandadas Encarnacion - Violeta desde el aludido paso, y el cual no tiene cableado eléctrico. La Sra Gema modificó el lugar de ubicación del anterior contador de agua, que antes se hallaba en la carretera y ahora se ubica en el paso. La conducción de aguas fecales concluye en la arqueta de la conducción general que discurre por la carretera, en una arqueta ubicada frente a la casa de la Sra María Esther .

La demandante Dª María Esther alega que los demandados han modificado y alterado el camino, se le ha dado más anchura y es más gravoso; que sin su autorización se le ha desposeído de parte de su terreno, se ha dañado a los árboles frutales al margen de su camino. Solicita la condena a su retirada y la declaración de inexistencia de servidumbre en relación con todas las aludidas conducciones.

La representación de la Sra Gema alega, como aspectos más relevantes, que el paso es el único acceso a su propiedad; que la demandada le dio permiso para ampliar el camino para el paso temporal de un 'Dumper', y después dejarlo como estaba, por lo que existía un acuerdo, y el sendero no ha variado en su amplitud original; que tales conducciones las ha efectuado por imperativo de las normas administrativas que rigen, en especial, la normativa municipal; el agua ya pasaba por el subsuelo y la telefonía y electricidad eran aéreas, y ahora se han soterrado por exigencias administrativas; que no se ha dañado ningún árbol y las rozaduras han cicatrizado y no se ha afectado la producción de cítricos; la modificación ha sido a beneficio del predio sirviente, no existe perjuicio y la propiedad de la actora se ha liberado del paso de cables aéreos. Interpone una demanda reconvencional en petición de constitución forzosa de servidumbres de paso de agua potable y de aguas fecales, para lo cual ofrece una indemnización de 330 euros, según cálculo de un peritaje que aporta como valor del terreno.

La representación de Dª Encarnacion y Dª Violeta solicitan la desestimación de la demanda y alegan que no han abierto ninguna zanja; que su parcela no cuenta con agua ni energía y que ninguna de las conducciones entra en su propiedad.

En relación con la demanda reconvencional, la parte actora inicial opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fue desestimada por la Juzgadora de instancia.

La sentencia de instancia desestima la demanda inicial y estima parcialmente la demanda reconvencional, sin efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Señala que existe una servidumbre de paso voluntaria de la que sería predio sirviente el de la actora y predios dominantes los de propiedad de los demandados; aplica la doctrina de los actos propios; cuando se interpuso la demanda ya se había devuelto el camino a su estado original; no se precisan los daños a los árboles frutales; por aplicación del artículo 219 de la LEC considera improcedente dejar la determinación de perjuicios para la fase de ejecución de sentencia; condena a la codemandada Sra Gema a la retirada de la conducción de gasoil a su costa; existencia de una instalación de electricidad preparada para ser utilizada en beneficio del huerto de propiedad de las Sras Encarnacion - Violeta ; las conducciones de agua, teléfono y electricidad ya existían con anterioridad y son debidas a la aplicación de las normativa urbanístico administrativa; es procedente la constitución de la servidumbre de aguas fecales por exigencias de la normativa administrativa y la indemnización la señala en la cifra de 330 euros; no impone costas en atención a las circunstancias concurrentes; y que las preexistentes servidumbres de paso se han adecuado a las prescripciones administrativas municipales de Fornalutx.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora, y, como argumentos más relevantes, cabe reseñar: no se ha constituido ninguna servidumbre de paso, ni de conducciones de agua, electricidad y teléfono, sino que ha existido una mera tolerancia; la doctrina de los actos propios no es aplicable a la constitución de servidumbres; no existe obligación administrativa de soterrar conducciones eléctricas o de teléfono; en la contestación a la demanda reconocen que no existía servidumbre de paso de una tubería de agua potable, y, por ello, solicitan su constitución; la alteración evidente de las servidumbres precisaba de la autorización de las Sra María Esther ; ha existido un allanamiento parcial de la codemandada Sra Gema en cuanto a la realización de obras ampliatorias del camino para pasar con un Dumper; en cuanto al agua potable todos los servicios son nuevos tal como indica el perito Sr Adrian , se ha instalado un contador y arqueta nueva, y toda la canalización es de nueva incorporación; no existe obligación de soterrar la conducción de agua potable; en cuanto al cableado eléctrico no existe obligación de soterramiento, sino tan sólo una recomendación, e igualmente en relación con la conducción telefónica; en cuanto a la conducción de aguas residuales, no cabe la constitución forzosa de la misma y no existe ninguna obligación administrativa; en cuanto a las Sras Encarnacion y Violeta existencia de contradicciones en la sentencia, pues dicha instalación podría beneficiar en el futuro a las demandadas, pero finalmente las absuelve, y no tiene sentido que la Sra Gema se preocupe de dejar instalaciones preparadas para la finca vecina, y solicita condena a que se retiren esas conducciones que se dejan preparadas; y reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la demanda reconvencional.

Las representaciones de los codemandados solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, con lo cual resta firme por consentido el pronunciamiento condenatorio a la Sra Gema de retirada de la conducción de gasoil.

SEGUNDO.- SOBRE UNA HIPOTÉTICA AUTORIZACIÓN DE LA ACTORA.

Cabe recordar el principio general de que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, 'por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos ' ( STS de 9 de mayo de 1.989 ), y por tanto, 'quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla' ( STS de 21 de octubre de 1.987 , y en parecido sentido la STS de 27 de febrero de 1.992 ).

En esta litis no es objeto de controversia la determinación de si la servidumbre de paso que grava la propiedad de la actora es voluntaria o forzosa, porque ninguna de las partes no lo ha planteado, motivo por el cual consideramos improcedente configurarla como una servidumbre voluntaria. No obstante, es evidente la existencia de un paso claramente identificado en las fotos, y que en su parte central contiene una superficie empedrada de unos 60 cms de ancho, que constituye el único acceso a las parcelas de las demandadas, motivo por el cual se ha acreditado la existencia de un paso ejercido como servidumbre de la que son predios dominantes los de propiedad de las demandadas y sirviente el de la actora. La determinación de si tal servidumbre es forzosa o voluntaria es irrelevante a los efectos de esta litis, y por tal motivo, no nos pronunciamos sobre el particular.

En cuanto a la autorización de la actora, debemos reseñar que dicha parte la niega, y la Sra Gema la afirma, si bien la autorización la sería en forma verbal y no por acuerdo directo con dicha parte, quien dice que en 2.006 no sabía español, sino por intermedio del maestro de obras que contrato, D. Ceferino . De lo actuado, y singularmente del testimonio del aludido maestro de obras, complementado con la alegación de la actora de petición de que el camino se dejara en la misma situación anterior, podemos inferir la existencia de un acuerdo verbal, si bien sumamente impreciso, pues lo sería con una hija de la actora, y es difícil reproducir su contenido y si la explicación de la obra que se iba a realizar fue completa. Este acuerdo lo sería únicamente para adecuar el camino para el paso de un Dumper destinado a transportar materiales desde la carretera hasta la casa de la Sra Gema y de carácter temporal, mientras duran las obras de reforma. Por el contrario, no existe prueba alguna, ni siquiera alegación de autorización de la actora para el paso de conducciones, de modo que la ubicación de las mismas se efectuó sin ni siquiera avisar a la parte actora, quien afirma que no acude mucho a la aludida finca, y fue avisado por una persona que cuida de la misma, como una vía de hecho, si bien la actora no acudió a los procedimientos de protección posesoria.

TERCERO.- SOBRE LA FECHA DE RESTAURACIÓN DEL PASO A LA SITUACIÓN INICIAL.-

Es un hecho reconocido por ambas partes, y recogido también en las fotos aportadas, que el paso tras la colocación de escombros y tablones para que pudiera discurrir sobre el mismo de una máquina Dumper, fue devuelto por la demandada a su estado original, pero se discrepa en la fecha, pues para la actora lo ha sido con posterioridad a la demanda, y para la demandada con anterioridad a la misma. Tal circunstancia, en un contexto en el que no se demandan daños y perjuicios, tiene escasa relevancia, y sólo la tendría a efectos de costas procesales, pues la actora dice que existió un allanamiento parcial a la demanda.

En vista de las pruebas practicadas y singularmente el peritaje aportado por la actora, en el cual obra una foto en el que se aprecia el camino ya arreglado, permite concluir que la reparación del camino fue anterior a la demanda, y carecía ya de objeto la reclamación. Por tanto, no se estima el motivo del recurso.

CUARTO-. SOBRE LA SERVIDUMBRE DE PASO DE AGUA POTABLE.

Con carácter previo es de reseñar la escasa concreción de la parte demandada en su demanda reconvencional, pues contiene una contradicción al afirmar, por una parte, que tal conducción ya existía, para posteriormente, por otra, solicitar su constitución como servidumbre forzosa. Entenderemos que quiere tratarse de la modificación de una servidumbre anteriormente existente.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que la casa ahora propiedad de la Sra Gema hace ya más de cuarenta años que cuenta con suministro de agua potable de la red municipal de Fornalutx. En este aspecto es decisivo el testimonio de D. Florian , actual Alcalde de Fornalutx, quien afirma que la propiedad actual de la Sra Gema hace más de 25 años que tiene agua y la conducción de la misma ha discurrido de modo subterráneo por dicho camino. En el mismo sentido, el testimonio del maestro de obras D. Ceferino . Por tanto, la única obra efectuada ha sido sustituir la anterior tubería soterrada de hierro o material similar por otra de plástico.

Consideramos que no existía una situación de tolerancia, pues la existencia de una tubería soterrada por el camino durante más de 25 años es expresiva de la existencia de una servidumbre voluntaria asumida por la demandante o sus causahabientes. Por tanto, no ha lugar a la retirada de la tubería.

QUINTO.- SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE PASO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y TELÉFONO A FAVOR DE LA SRA Gema .

Sobre el particular se ha suscitado controversia sobre si las mismas están o no totalmente soterradas, y si la parte aérea de electricidad se corresponde con la línea eléctrica de la parcela del testigo D. Florian , - quien no ha sido demandado en esta litis- con versiones contradictorias, pero la determinación de la titularidad de la línea aérea a favor de una u otra persona deviene irrelevante, pues, en todo caso, ya existía con anterioridad. No obstante, es un hecho evidente que, una parte de las líneas, se han soterrado.

Por tanto, resulta que la modificación realizada ha sido el soterramiento, total o parcial, de unas líneas eléctricas o de teléfono que anteriormente eran aéreas. Se produce una situación idéntica a la del agua, pues la casa actualmente de la Sra Gema hace muchos años que cuenta con suministro eléctrico y teléfono que le llegan por postes ubicados en la parcela de la actora, lo que supone que la misma o un causahabiente consintió una servidumbre de paso de conducciones eléctricas y telefónicas, en ningún caso, una mera tolerancia.

En el caso concreto, no existe prueba alguna, y más dada la ubicación del paso en un extremo del huerto, que ponga de relieve que el soterramiento de las líneas le produzca un perjuicio a la actora, al menos superior al que le provocaban anteriormente las líneas aéreas. Por el contrario, tendrá un beneficio estético. Ciertamente, la codemandada debió avisar por razones de buena vecindad a la parte actora, pero tal modificación no consta le produzca ningún perjuicio. Asimismo, aunque no se correspondan con una estricta obligación de la normativa administrativa vigente, sí que se recomienda el soterramiento de las líneas por razones paisajísticas, y en el ámbito eléctrico, es obligatorio tal soterramiento en conducciones nuevas o cuando se hagan reformas relevantes, por lo que se adelanta a una probable obligación futura. En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.

SEXTO.- SOBRE LA DEMANDA RECONVENCIONAL. SERVIDUMBRE DE PASO DE AGUAS RESIDUALES.

De lo actuado se colige que la casa de propiedad actual de la Sra Gema con anterioridad a las obras de reforma del año 2.006 no contaba con conexión a la red pública de alcantarillado, de modo que debemos supone, por exclusión, que las aguas residuales debían dirigirse a un pozo negro o a una fosa séptica. Durante las obras se ha colocado una conducción de tales aguas residuales desde algún punto de dicha propiedad a la carretera de modo subterráneo hasta llegar a la arqueta que ya tenía la actora frente a la casa de su propiedad (a la altura de lo que parece ser una cochera) sita en la misma carretera, tal como se aprecia en la foto obrante al folio 372 del peritaje del Sr Jose Francisco . Tal conexión se ha realizado sin consentimiento de la demandante.

Se ha suscitado controversia sobre si dicha actuación era obligatoria, o solo una mera recomendación conforme a las normas urbanísticas. En atención a la prueba practicada y a la ubicación de la finca de la codemandada en una zona rústica, debemos concluir que se trata de una recomendación, pero no de una obligación, pues así lo indicó el testigo Alcalde de Fornalutx D. Florian , y así se recoge en el informe municipal aportado. No se pone en duda que para el medio ambiente es preferible una conducción como la que nos ocupa que una fosa séptica que filtra en el terreno y podría plantear problemas de contaminación de acuíferos colindantes- entre ellos pozos de la propia actora- , pero en el caso concreto, no se ha efectuado por exigencia del aludido Ayuntamiento, ni ha sido condición para la obtención a la licencia de obras, sino que se trata de una mejora en la finca de la actora, que permitiría cegar el pozo negro o la fosa séptica. No se ha aportado ningún requerimiento municipal en tal sentido.

Cabe recordar, tal como indica la Sentencia Audiencia Provincial de Málaga de 13-11-2008 , que 'necesariamente se debe cumplir el requisito de utilidad o beneficio para el predio dominante; que se satisface para las voluntarias con criterios de mera conveniencia, comodidad, mejora de explotación, mayor rendimiento; pero que cuando se trata de imponer la servidumbre judicialmente y en contra de la voluntad del propietario, la idea de utilidad deja paso a la de necesidad, es decir, a lo estrictamente imprescindible para permitir el aprovechamiento del predio conforme a su destino económico, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia al establecer la exigencia de que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del predio, sino a una verdadera necesidad'. Por tanto, tal necesidad no se acreditado, sino que nos hallamos ante una mera conveniencia.

No obstante, y aunque, a los meros efectos dialécticos, se considerase como una obligación, no obra en la normativa del Código Civil ningún supuesto de constitución forzosa de una servidumbre de conducción de aguas residuales, sin que proceda una aplicación analógica de la normativa sobre constitución forzosa de un derecho de paso o la de desagüe de aguas pluviales del artículo 588 del CC . De ser así, en todo caso, la Administración competente, en caso de negativa del titular de un predio sirviente, debería acudir a un procedimiento de expropiación forzosa, de modo muy similar al sistema de conducciones eléctricas. Lo que resulta inadmisible en el ámbito del Derecho Civil es la colocación de unas tuberías que sin autorización del dueño del predio sirviente, pasan por su terreno, y además se dirigen a la arqueta sita frente a su garaje, sin realizar otra nueva, con posibles perjuicios por molestias si algún día existe alguna obturación, y ello aunque obedezca a una 'recomendación' de la normativa administrativa en el ámbito urbanístico. Por tanto, se trata de una servidumbre voluntaria, y que ante una negativa del titular del predio sirviente, el Código Civil no la configura como un supuesto de servidumbre de constitución forzosa.

Parece ser que tanto la parte actora como la sentencia de instancia fundan la constitución forzosa de la servidumbre en las normas sobre la servidumbre de paso, y consideramos que ésta no es aplicable a una situación analógica, cual es la de existencia de conducciones subterráneas de aguas residuales. Tal analogía es incompatible con una normativa como la de servidumbres en la que se parte del principio contrario de libertad de fundos, como se ha indicado en el fundamento segundo de esta resolución.

Se alega un uso antisocial del derecho por la parte actora, el cual consideramos que no concurre, puesto que la norma jurídica no establece ningún supuesto de constitución forzosa de tal servidumbre, y si fuere necesario, entendemos que el Ayuntamiento deberá recurrir a un procedimiento de expropiación forzosa.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y se deja sin efecto la constitución forzosa de la servidumbre de aguas residuales contenida en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- SOBRE LA SERVIDUMBRE DE PASO DE ENERGÍA ELÉCTRICA A FAVOR DEL HUERTO DE LAS SRAS Encarnacion Y Violeta .

Tal como acertadamente se reseña en la sentencia de instancia, conforme a la prueba practicada, se ha acreditado la colocación de un tubo de color rojo destinado a la ubicación en su interior de cableado eléctrico soterrado bajo el tan aludido paso, y que comienza en la carretera y concluye junto a la entrada del huerto de las Sras Encarnacion y Violeta . , Dicho hecho se infiere: A) Del interrogatorio de la Sra Gema cuando dice que 'esos tubos rojos fue idea del albañil para los vecinos si en el futuro ellos quieren poner conexiones de algo, sin necesidad de levantar nuevamente el camino'. B) Así lo indica el perito D. Jose Francisco , y aporta una foto de su ubicación, y dice que se halla preparado para que pueda conectar su vecino. En el mismo sentido, el testigo D. Florian .

Cabe reseñar que el huerto de dichas demandadas carece de todo suministro y de edificación habitable alguna, con lo cual se trataría de una medida cautelar para tener electricidad en el futuro, en fecha imprecisa, sin tener que levantar nuevamente el empedrado del paso, y que tampoco se ha pasado un cableado eléctrico.

En tan específica situación, y con independencia de que en la actualidad las codemandadas antes citadas carezcan de suministro eléctrico, es evidente que se atribuyen la existencia de tal servidumbre de colocación de un tubo destinado a energía eléctrica, sin autorización alguna de la propietaria del predio sirviente, y tal tubo ha sido colocado. Por tanto, discrepamos de la conclusión desestimatoria de la Juzgadora de instancia y tal tubo debe ser retirado o cegado, con específica declaración en la sentencia de la ausencia de servidumbre de paso para tal conducción a favor de las codemandadas.

Ha quedado confuso si tal colocación fue o no autorizada por las codemandadas, pero resulta absurdo el suponer que se coloca un tubo a beneficio futuro de su huerto sin su conocimiento y consentimiento por una vecina colindante. Se desconoce si han pagado suma alguna para tal colocación, pero ante una situación confusa o ambigua, la codemandada debió haberse allanado y reconocer la ausencia de servidumbre, y ha seguido durante el litigio con una situación ambigua y de negación de la existencia de una servidumbre, cuando es evidente que existe un tubo destinado a la conducción futura de energía eléctrica a su huerto, que constituye de hecho la irrogación de una servidumbre voluntaria sobre el terreno de la parte actora, sin contar con su autorización. Por tanto, se estima dicho motivo del recurso, y se ordenará a dichas codemandadas la retirada o cegamiento del aludido tubo.

OCTAVO.- COSTAS.

Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Juan Blanes Jaume, en nombre y representación de Dª María Esther , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2.012 , dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar

2) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra Dª Gema , y:

A) Declarar la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta del paso de una tubería de aguas fecales residuales y de paso de gasóleo de la demandada por su propiedad.

B) Declarar la obligación de la codemandada Dª Gema de retirar o cegar dichas tuberías que conducen las aguas residuales desde la finca de dicha demandada hasta la carretera de Sóller a Fornalutx por donde discurre la red general de alcantarillado, y una tubería apta para conducir gasóleo, que también se inicia en la citada carretera, y que pasan pasa por terreno propiedad de la demandante. En caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, la parte actora viene legitimada a ejecutar dichas obras a costa de los demandados.

C) Condena a Dª Gema a estar y pasar por dichas declaraciones, y ejecutar las obras a que vienen obligados en el plazo determinado que señale el Juzgado.

D) Se desestiman los restantes pedimentos de la demanda inicial relacionados con la Sra Gema .

3) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la parte actora recurrente contra Dª Encarnacion y Dª Violeta , y

A) Declarar la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta del paso de una tubería de apta para que en el futuro pueda instalarse en la misma un cableado eléctrico a la finca propiedad de las demandadas.

B) Declarar la obligación de dichas codemandadas de retirar o cegar la dicha tubería apta para que en el futuro pueda instalarse un cableado eléctrico desde la carretera general Sóller- Fornalutx hasta el huerto propiedad de dichas demandadas. y pasa por terreno propiedad de la demandante. En caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, la parte actora viene legitimada a ejecutar dichas obras a costa de los demandados.

C) Condena a Dª Encarnacion y Dª Violeta a estar y pasar por dichas declaraciones, y ejecutar las obras a que vienen obligados en el plazo determinado que señale el Juzgado.

D) Se desestiman los restantes pedimentos en relación con dichos codemandados.

4) ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONALinterpuesta por Dª Gema contra Dª María Esther , y:

A) Declarar que la modificación de las servidumbres de paso aéreo de energía eléctrica, de agua potable, y de telefonía no constituyen una nueva servidumbre por tratarse tan solo de una modificación que beneficia o no perjudica al predio sirviente.

B) Desestimar en su integridad la petición de constitución forzosa de una servidumbre de paso de aguas fecales o residuales desde la finca de la Sra Gema hasta la carretera de Sóller a Fornalutx.

5) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.