Sentencia Civil Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 283/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 283/2013

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 651/2012

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 282/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de julio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 283/2013, en el que ha sido parte apelante Dña. Felicisima , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. CARLOS ALFONSO PALACIO CEBRIÀ; y como parte apelada D. Eloy , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada Dña. ANNA DE QUINTANA PÉREZ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 651/2012, seguidos a instancias de D. Eloy , representado por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA DE QUINTANA PÉREZ, contra Dña. Felicisima , representada por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, bajo la dirección del Letrado D. CARLOS ALFONSO PALACIO CEBRIÀ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por, en nombre y representación de D. Eloy , y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gerona el 5 de julio de 2.010 , en los autos de divorcio contencioso nº 1706/2009, en los siguientes términos:

1).- Se declara extinguida la potestad parental de los progenitores sobre la hija mayor de edad Carla , así como la guarda y custodia sobre la misma.

2).- Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a cargo de D. Eloy para su hija Carla , y ello con efectos a partir del 1 de septiembre de 2.011.

3).- En concepto de alimentos para la hija mayor de edad Carla y a partir de la fecha de esta resolución , Dª. Felicisima entregará a D. Eloy la cantidad mensual de setenta y cinco euros ( 75 euros ) dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Gerona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe el Sr. Eloy .

Asimismo, ambos progenitores satisfarán la mitad de los gastos extraordinarios de Carla según el concepto y en la forma expuesta en el cuerpo de la presente resolución.

4).- Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Salt , a la Sra. Felicisima hasta que se produzca la efectiva venta a tercero de la citada finca , y en todo caso por el plazo máximo de dos años a contar desde la fecha de esta resolución , momento en el cual se extinguirá el derecho de uso con independencia de que se haya vendido o no la vivienda en cuestión.

Las cuotas del préstamo hipotecario se satisfarán de conformidad con el título constitutivo correspondiente -contrato de préstamo -. Las cuotas del I.B.I., las tasas de basuras y demás impuestos y tasas de meritación anual correspondientes a la vivienda familiar, las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios , los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la misma y los suministros se satisfarán por la Sra. Felicisima .

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 1/3/13 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-Instada demanda de modificación de medidas por D. Eloy , respecto de la Sentencia de 5 julio 2010 en la que declaro disuelto por divorcio su matrimonio contraído con la demandada y ahora apelada Dª Felicisima , se alza esta en solicitud de mostrar su desacuerdo con la obligación de abono de 75€ al padre en concepto de pensión alimenticia respecto de la hija común Carla y con la no obligación del padre de hacer frente a la pensión alimenticia con carácter retroactivo.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-La lectura de los motivos del recurso, centrados en la pensión alimenticia de la hija común Carla, afloran una mera discrepancia con lo resuelto, en la medida en que no propugnan ni error en la valoración de la prueba ni indebida aplicación o inaplicación de precepto sustantivo, 'pura et simpliciter' se solicita la revocación de la obligación del pago de 75€ mensuales a favor de la hija.

Punto de partida, en la solución del recurso, es el deseo de Carla, mayor de edad en la actualidad, de residir junto con su padre (minuto 28.27 del CD). La meritada hija tiene 18 años de edad, estudia 2º de Bachillerato (minuto 28:34) y presta unos gastos que pueden considerarse habituales en una joven de su edad y condición social, de modo que, sin impugnación 'ad hoc' por la recurrente, el Juez de instancia los cifra en 300€ por mes.

La madre es perceptora de una pensión mínima de 426€ mensuales, en concepto de subsidio que pueden verse incrementados con esporádicos empleos, de modo que, desde el año 2010 ese es su 'modus vivendi', extremo tampoco controvertido en el recurso ahora examinado.

Si que consta prueba documental de que la recurrente es titular de un local comercial que en principio tiene una potencialidad arrendaticia, sin que conste tal extremo (doc 3 y 4 de la demanda) y no presenta otros gastos que los derivados de su propio mantenimiento. Si la misma se niega a la oferta que se le hizo de cesión en concepto de alimentos de la vivienda que fuera conyugal, en sede de lo dispuesto en el art. 233.20.7 CCC, es palmario que la obligación impuesta en la sentencia impugnada no se antoja ni indebida ni desproporcional.

De otro lado y entrando propiamente, en el segundo de los motivos, desde el mes de septiembre de 2011 el recurrido Sr. Eloy y la ahora recurrente vinieron ejercitando un sistema de guarda y custodia compartida por quincenas alternas, tal y como reconoció la propia hija Carla (minuto 28;27) y durante dicho periodo la hija recibió la ayuda exclusiva de su padre, por lo cual, la decisión de establecer la retroactividad de la extinción del pago de la pensión alimenticia por el padre a favor de la hija pero con abono a la madre, supondría, como dice aquel un enriquecimiento injusto vedado por el ordenamiento jurídico. Esta extremo ha sido aplicado por esta Audiencia-Sección 2ª en S 12/3/12 en el R 474/11.

Se desestima, en consecuencia, el recurso en su integridad.

TERCERO.-Las costas del recurso deben correr a cargo de la recurrente dada su desestimación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicisima y CONFIRMAMOSen su integridad la Sentencia de fecha 1/03/2013 del Juzgado de Familia de Girona dictada en autos 651/12, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.