Sentencia Civil Nº 282/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 75/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00282/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 75/14
Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas Contencioso 536/12
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Ferrol
Deliberación el día: 16 de julio de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 282/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 75/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio de Modificación de Medidas supuesto Contencioso 536/12,
seguido entre partes: Como APELANTE: DON Octavio , representada por el Procurador Sr. Guimaraens
Martínez; como APELADO: DOÑA Araceli
siendo parte el MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 25 de septiembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: '1. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dª. BERTA SOBRINO NIETO, en nombre y representación de D. Octavio , y contra Dª Araceli , DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 29 de abril de 2010 , recaída en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo seguidos ante este Juzgado con el número 171/2010, por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 25 de enero de 2010, única y exclusivamente en el extremo relativo al régimen de comunicación y visitas del padre con sus hijos menores 1 , representado por el Procurador Sr. Perreau de Pinnick Zalba, de edad, en el sentido de establecer de forma clara e inequívoca que se trata de un régimen ordinario, de visitas de fines de semana alternos y dos días -martes y jueves- intersemanales, con vacaciones por mitad.

A lo que debe añadirse la necesidad de que cuando los menores cambien de progenitor custodio, lo hagan provistos de DNI y tarjeta sanitaria y demás documentación necesaria. Al igual que habrán de facilitarse las comunicaciones de los menores con el progenitor a quien no corresponda tenerlos en su compañía.

Con desestimación del resto de pretensiones formuladas en la demanda.

No procede hacer expresa condena en costas.

2. Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA ROCA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Araceli contra D. Octavio , DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 29 de abril de 2010 , recaída en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo seguidos ante este Juzgado con el número 171/2010, por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 25 de enero de 2010, única y exclusivamente en el extremo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes menores de edad Jesus Miguel e Jose Carlos y a cargo de su padre que se fija en la suma de doscientos cincuenta (250,00) # mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada o que designe Dª Araceli ; cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, con efectos a 1 de enero.

Sin que proceda tampoco hacer imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Octavio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante D.

Octavio se fundamenta, en primer lugar, en la desestimación de la pretensión de la demanda de modificación de medidas de custodia compartida de los hijos menores Jesus Miguel e Jose Carlos , y, en segundo lugar, con carácter subsidiario, en la concesión de un régimen de visitas con sus hijos más amplio del concedido por la resolución apelada.

Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 24 de junio de 2010 , 5 de mayo de 2011 y 13 de marzo de 2012 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC .

II.- Respecto a la custodia compartida, debemos partir de que la S TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficiosa para el menor, sin estar vinculados al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que la custodia compartida no debemos concluir que se trata de una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad ( SS TS 7 julio 2011 y 19 julio 2013 ). Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Juez o Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen de especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ), por lo que, en los supuestos de discrepancia entre las partes, solo cabe obligar a los progenitores a ejercer la custodia compartida cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (S TS 29 abril 2013), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 y 9 marzo 2012 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ).

En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en Sentencias nº 296/13, de fecha 10 de octubre de 2013 , y nº 383/13 de 17 diciembre 2013 , de las que fue ponente D. JULIO TASENDE CALVO.

III.- En el presente caso, está demostrada la idoneidad de los litigantes para el ejercicio de la patria potestad, sin que se ponga en duda su respectiva aptitud o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de los hijos menores, Jesus Miguel , nacido el 31 de julio de 2001 e Jose Carlos , nacido el 18 de enero de 2008, como tampoco se aprecia que alguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia. Sin embargo el contenido del informe pericial psicosocial es claro en el sentido de que no se considera adecuado la guarda y custodia compartida, dado el alto grado de conflictividad entre ambos progenitores, y que debería seguir ostentándolo la madre, como lo viene haciendo en la actualidad, ya que está desempeñando su función de forma adecuada. Además, tal y como razona el Juzgador de instancia, no consta el deseo claro y terminante de los menores al respecto, y la guarda y custodia compartida no era la práctica anterior establecida por la Sentencia de divorcio que, no podemos olvidar, aprobó el convenio regulador de fecha 25-01-2010 en el que se atribuía la guarda y custodia a la madre; por lo que, también tendremos que decir que tampoco desde aquella fecha se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que pudieran justificar la modificación de las medidas aprobadas por la Sentencia de divorcio.

Por ello, aún reconociendo el interés del padre hacia sus hijos, y los vínculos afectivos que median entre ellos, no ha quedado demostrado que la custodia compartida sea el sistema más adecuado para proteger el interés superior de los menores, atendiendo a los requisitos expuestos para conceder la medida y a las circunstancias concurrentes puestas de manifiesto en el dictamen pericial, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación en ese extremo.

IV.- La Sentencia de divorcio de fecha 29-4-2010 aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, en el que se estableció un amplio régimen de visitas a favor del padre. La Sentencia recaída en el presente procedimiento confirmó dicho régimen de visitas, si bien aclarando que se trata de un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos -la Sentencia de divorcio hacía referencia a 1º y 3º fin de semana-, dos días intersemanales -martes y jueves- y mitad de las vacaciones.

Desde la fecha de la Sentencia de divorcio no se ha producido ninguna modificación de las circunstancias que justifiquen, en aplicación de los artículos 90 y 91 del Código Civil , que se amplíe el régimen de visitas, limitándose el recurso de apelación a decir que es más conveniente para los menores un régimen de visitas más amplio, pero sin explicar claramente qué cambios se han producido desde el año 2010 que puedan justificar su pretensión.

Por ello procede, igualmente, la desestimación del recurso de apelación en relación con el régimen de visitas.



SEGUNDO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Octavio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ferrol en el procedimiento 536/12 debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.