Sentencia Civil Nº 282/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 514/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 282
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 181 del año 2013, por el Juzgado de
Primera Instancia nº Cuatro de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia, 514 del año 2014 , a instancia
de Dª Camino , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Dª Ana María López
Olea, y defendida por la Letrada Dª. Francisca Peralta Pérez; contra D. Eulalio , representado en la instancia
y en esta alzada por el Procurador D. José María Villanueva Fernández, y defendido por la Letrada Dª. Lucía
Vega Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Cuatro de Linares con fecha 30 de septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de modificación de medidas definitivas fijadas en la sentencia de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE FECHA 14-6-12 autos nº 186/12 y dictada por este Juzgado, presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. López Olea, en nombre y representación de Dª Camino contra D. Eulalio debiendo mantener las medidas que se establecieron en dicha resolución con las modificaciones que se contienen en los fundamentos jurídicos de la presente resolución, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandado Sr. Eulalio , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso limitado a la exclusión de los gastos de vestido de los relacionados entre los gastos extraordinarios en dicha resolución.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora a dicha petición, y de impugnación de la sentencia en relación a la cuantía de la pensión alimenticia fijada de 350 euros, que solicita se fije en la de 1000 euros solicitada en la demanda, o subsidiariamente en otra superior a la fijada, así como en relación a la fecha del devengo de la misma, que se solicita se devengue desde la fecha de la demanda remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estimando en parte la demanda de modificación de medidas fijadas en la sentencia de 14 de junio de 2012 que a su vez modificaba las contenidas en la sentencia de divorcio de 27 de julio de 2004 y las contenidas en la sentencia de 5 de junio de 2006 , viene a fijar la pensión alimenticia a favor de los dos hijos del matrimonio disuelto, y a cargo del demandado en la cifra de 350 euros, actualizables conforme al IPC, así como el 50% de los gastos extraordinarios en los que incluye, libros, vestido, gastos farmacéuticos, o médicos que no estén cubiertos por la SS, o actividades extraescolares o apoyos al estudio, se alza formulando recurso de apelación el demandado en pretensión de que de estos últimos se excluyan los de vestido, manteniendo que son gastos incluidos en la pensión alimenticia y no pueden tener la consideración de extraordinarios.

Así mismo, la actora aprovecha el trámite de oposición al recurso para impugnar la sentencia en dos extremos; en primer lugar la fecha de inicio del devengo de la pensión alimenticia de los dos hijos que en la vista celebrada se solicitó se fijara en la fecha de la demanda, toda vez que desde la fecha de la anterior modificación, en junio de 2012, el demandado no abona cantidad alguna, amparándose en que en aquella se le otorgaba la custodia de la hija mayor, quedándose el menor con la madre y sufragando cada uno de los progenitores los alimentos del hijo cuya custodia ostentaban, y no obstante haber vuelto al domicilio materno la hija mayor en enero de 2013. Y en segundo lugar, la cuantía de la pensión alimenticia que califica de insuficiente para atender las necesidades de los dos hijos manteniendo que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, solicitando se fije la pedida en la demanda de 1.000 euros, o subsidiariamente la que se estime por el Tribunal en mayor cuantía que la fijada.

Segundo.- Principiando por el primer punto, la inclusión de los gastos de vestido, como extraordinarios, lleva razón el recurrente. Como en reiteradas resoluciones de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, antes especializada en materia matrimonial, ha dicho, es necesario recordar que los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (el artículo 142 del Código Civil utiliza la expresión 'indispensable'), de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino solo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 158 del código sustantivo. Por tanto la distinción entre ordinarios y extraordinarios es inútil a los efectos de delimitar la obligación, pues sólo hay gastos necesarios, aunque dentro de éstos serán las circunstancias las que determinaran en cada caso los concretos gastos que tienen tal carácter.

No obstante lo dicho, la distinción de tales conceptos se hace en función de la distribución de las facultades de la patria potestad a que aboca la crisis matrimonial y, fundamentalmente, de las funciones de guarda y custodia, que implican el atender a las necesidades diarias o urgentes de los hijos, y por ello que tradicionalmente en la doctrina y en la jurisprudencia, se hayan considerado como gastos ordinarios los repetitivos, habituales o diarios, en tanto que gastos extraordinarios son los gastos necesarios que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual.

Centrado así pues el objeto del debate y para su resolución, habremos de partir como ya poníamos de manifiesto en sentencia de 17-1-14 , que como resalta entre otras muchas, la SAP de Pontevedra, Secc.

6ª de 22-11-13 o la SAP de Alicante, Secc. 4ª de 31-10-13 , la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 Cc , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar, de modo que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).

Ello conlleva que efectivamente y como se pide se excluya de la relación de gastos extraordinarios que contiene la sentencia impugnada la de relativa a 'vestidos'.

Tercero.- La actora por su parte solicita se fije como la fecha del devengo de la obligación de pago de la pensión alimenticia la de la demanda, presentada el día 3 de abril de 2013.

Tal cuestión que no se planteó en la demanda, sino en la vista, no es resuelta en la sentencia y en esta debe tener una respuesta negativa, pues es doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del C.C ., a los alimentos que se fijan dentro del proceso matrimonial debe matizarse en los casos de modificación de medidas.

Dice dicha Sentencia: 'La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En el caso, dicha doctrina impide que pueda acogerse la petición del recurso, por más que ciertamente partimos de una sentencia en la que se acordaba que cada progenitor sufragaría los alimentos del hijo cuya custodia se atribuía, lo que efectivamente ha podido producir, al modificarse de hecho la situación de custodia y volver la hija mayor con la madre en enero de 2013, como declaró en el juicio, una situación de desequilibrio al no abonarse cantidad alguna como alimentos de ninguno de los hijos; ello en todo caso podrá dar derecho a la hija, ya mayor de edad, o a la madre con la que convive a reclamar al padre los alimentos que debía haber seguido abonando para su sostenimiento, desde enero a la fecha de la sentencia de instancia, y que refirió no ha abonado, pero no puede dar lugar al pedimento del recurso.

Cuarto.- Por último, en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en la sentencia en atención a los ingresos justificados del obligado Sr. Eulalio , por más que en el recurso se intente convencer de que los realmente recibidos son superiores y con ello que se fije la pensión solicitada en la demanda de 1000 euros para ambos hijos, aunque en el inicio del motivo se pide la cifra de 500 euros, no podrá tampoco atenderse tal petición pues se basa en la sola alegación, sin otra justificación o prueba objetiva, ni aún indiciaria, de lo que se afirma.

La sentencia analiza la prueba documental y de carácter personal practicada en el juicio y termina fijando esa cifra en atención a los ingresos que como autónomo percibe y se han acreditado, que no superan los 800 euros, y frente a ello sólo se alega que debe acudirse a la prueba de presunciones refiriendo que el hecho de haber optado por percibir en un pago único el subsidio de desempleo, perdiendo así el 60% de la cifra total, y aproximadamente la cantidad de 900 euros mensuales, para ganar sólo la que afirma percibir es ilógico y lleva a pensar que sus ingresos deben ser superiores o van a serlo en poco tiempo a los que iba a percibir por el subsidio, y haciendo referencia a las necesidades de los alimentistas próximos a cursar estudios superiores con los consiguientes gastos.

No dudamos que las necesidades de los alimentistas se vean insuficientemente cubiertas con tal pensión de 350 euros, pero lo que no puede es prescindirse de la prueba practicada en aras a dar presunción de certeza a lo que no es sino hipótesis.

Por ello, no podrá estimarse tampoco el presente motivo y con ello, el recurso que examinamos.

Quinto.- Dada la naturaleza de las cuestiones controvertidas, sometidas a dudas de hecho, no habrá de hacerse expresa imposición de las costas de ninguno de los recursos, como permite el artículo 398 de la LEC .

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte demandante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte demandada y también apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulalio y desestimando la impugnación realizada por la representación de Dª Camino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Linares, con fecha 30 de septiembre de 2013 , en autos sobre Modificación de Medidas , seguidos en dicho Juzgado con el nº 181 del año 2013,debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único extremo de excluir de la relación de gastos extraordinarios que contiene la referencia a 'vestidos', confirmándola en lo restante, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir por el demandado y la pérdida del depósito constituido por la actora para la impugnación de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0514 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.