Sentencia Civil Nº 282/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 225/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00282/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 225/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de mayo del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en Procedimiento de Familia que con el número 1055/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Dos de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Beatriz , representada por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez y defendida por la Letrada Sra. Baeza Espinosa, y como demandado, en rebeldía en ambas instancias, D. Diego . En el procedimiento interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de septiembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la representación procesal de DOÑA Beatriz , frente a DON Diego , DECLARO MODIFICADAS las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, en el siguiente sentido:

Primera.- La hija menor habida fruto de la unión mantenida por ambos progenitores, continuará residiendo con la madre, bajo su custodia y cuidado.

La patria potestad sobre la misma se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. C .; por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de su hija en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Así, ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, concretamente tienen derecho, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medido que permita quedar constancia de forma fehaciente y, el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días podrá entenderse que presta su conformidad.

Segunda.- En cuanto al régimen de comunicación y estancias del menor con el padre, el progenitor paterno tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hija en la forma siguiente:

1. Durante 3 meses la menor verá a su padre un día al mes durante una hora en el Punto de Encuentro de Murcia en la fecha que el Punto de Encuentro determine en periodo de ejecución de sentencia.

2. Durante los 3 meses siguientes la menor verá a su padre un día al mes durante dos horas en el Punto de Encuentro de Murcia en la fecha que el Punto de Encuentro determine en periodo de ejecución de sentencia.

3. En los meses siguientes la menor verá a su padre dos veces al mes durante dos horas en el Punto de Encuentro de Murcia en la fecha que el Punto de Encuentro determine en periodo de ejecución de sentencia.

Deberá el Punto de encuentro presentar informes trimestrales relativos a estas visitas que podrán influir en posibles modificaciones del régimen de visitas en fase de ejecución de sentencia.

En caso de enfermedad o convalecencia de la menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentra la niña deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Tercera.- El progenitor no custodio deberá satisfacer en concepto de pensión por alimentos para su hija la cantidad de Doscientos Euros mensuales (200 €), a satisfacer en los cinco primeros días del mes de la cuenta designada por la madre, importe que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E u Organismo que lo sustituya.

Asimismo deberá satisfacer el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, no periódicos y necesarios, precisándose para los gastos que pueda necesitar su hija para el adecuado rendimiento escolar, derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, que antes de su realización se comuniquen al otro progenitor, y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, decidiendo, en caso de discrepancia, la autoridad judicial; así como los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud que no estén cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, previa justificación documental.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Beatriz , solicitando su revocación.

Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, que no ha hecho alegación alguna.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 225/14. Tras personarse la apelante, por providencia del día 31 de marzo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Beatriz plantea demanda de modificación de medidas fijadas en procedimiento de familia, dirigiendo la misma contra D. Diego , padre de la hija común, y contra el Ministerio Fiscal, con la finalidad de que se le prive al mismo del ejercicio de la patria potestad, con suspensión del régimen de vistas. Con carácter subsidiario pide que se le confiera a ella el ejercicio exclusivo de la patria potestad. En defecto de lo anterior, que las visitas tengan lugar en el Punto de Encuentro Familiar, dos horas en sábados alternos.

El demandado no fue localizado durante un largo periodo de tiempo, y tras emplazarlo en un familiar, no contestó a la demanda, lográndose finalmente señalar día para el juicio, al que compareció sin asistencia letrada, tras lo cual se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda, rechazando la privación o la suspensión al padre de la patria potestad, así como la supresión del régimen de visitas, que se fija con carácter progresivo a través del Punto de Encuentro Familiar, estableciendo una pensión de alimentos de 200 € al mes a cargo del padre.

Contra la sentencia recurre en apelación la actora inicial, que sostiene que las pruebas practicadas acreditan que el padre se ha desentendido totalmente del cuidado y atenciones de su hija durante más de siete años, que la menor no lo conoce y que el interés de la misma exige que se le prive de la patria potestad o, al menos, se conceda a la madre el ejercicio exclusivo de la misma, con supresión de visitas.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que no ha respondido.

SEGUNDO.- El informe emitido por la psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial señalaba que el padre se había desentendido completamente de sus obligaciones parentales respecto a su hija menor desde el año siguiente a la sentencia de medidas respecto de la menor, que tuvo lugar en 2007, y el propio padre lo reconoce en su interrogatorio, señalando que dejó de ver a su hija cuando tenía tres años y medio o cuatro, contando en la actualidad con once años. Refiere el padre que ha tenido problemas de consumo de drogas (cocaína), dos o tres intentos de suicidio, que dieron lugar a internamientos hospitalarios, que vivía en Reus, que no pasaba pensión alguna (la madre dice que la última cantidad que le pasó fue en enero de 2008) y que ha estado en prisión en Italia desde el 30 de agosto de 2010 hasta el verano de 2013 cumpliendo una condena por tráfico de drogas.

Ese conjunto de circunstancias, y no sólo el hecho del ingreso en prisión, es el que la psicóloga tiene en cuenta para concluir que la situación del padre no hace factible establecer ningún tipo de visitas paterno filiales, por lo que debe quedar en suspenso y proceder a evaluar nuevamente el caso, contando con toda la unidad familiar, una vez que se encuentre realmente en disposición de poder cumplir con sus responsabilidades respecto a la menor (conclusión 7).

Lo que se evidencia en dicho informe es que la total desatención del padre de sus obligaciones para con su hija menor, de forma continuada y duradera durante siete años, sin relación alguna con su hija, de tal manera que ella no conoce a su padre y ya tiene once años de edad, evidencia una situación actual que hace totalmente desaconsejable las relaciones de la menor con su padre, mientras no se realice una nueva evaluación global, que no se ha llevado a cabo.

El interés de la menor es el criterio fundamental para concluir qué medidas se han de adoptar en el presente caso, y la Sala coincide con el informe comentado que, con los datos constatados, no resultaría beneficioso para la misma el régimen fijado por la sentencia de primera instancia, que expresamente es desaconsejado por la psicóloga adscrita a la Sala, en tanto no se constate una variación sustancial de las circunstancias que concurren.

Ciertamente la privación de la patria potestad prevista en el art. 170 CC, o la suspensión de la misma, es una medida excepcional, aplicable únicamente en casos extremos, nunca como sanción al incumplidor, sino como la manera correcta de proteger los intereses de la menor, y en el presente caso resulta procedente, por los reiterados incumplimientos de las obligaciones del padre para con su hija, de forma sistemática y total, durante un dilatado periodo de tiempo, en todos los ámbitos de la menor (económicos, afectivos, relacionales), con proceso penal por impago de pensiones, con intentos de suicidio del padre, con ingreso en prisión por tráfico de drogas y consumos de cocaína. No hay constancia de que esa situación haya mejorado, fuera del hecho de que ya no está en prisión, pero sigue viviendo a más de 500 kilómetros, no consta que haya empezado a cumplir con sus obligaciones alimenticias ni que haya superado sus problemas psicológicos o de adición al consumo de drogas, y sus propias declaraciones al respecto no son suficientes para garantizar a la menor que esa reanudación de las visitas no le va a ser perjudicial, por lo que debe estimarse el recurso planteado, sin perjuicio de que la parte demandada, en un nuevo procedimiento, acredite que no va a causar perjuicio alguno a la menor, que debe ser expresamente oída por el Tribunal y emitirse un nuevo informe pericial que examine todo el entorno de la hija antes de someterla a una situación potencialmente peligrosa.

La suspensión de la patria potestad conlleva también la de las visitas a la menor, por las mismas razones expuestas.

La revocación no afecta al pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, que no ha sido objeto de recurso, manteniéndose la misma, pues la privación de la patria potestad no afecta a la obligación de prestar alimentos, que deben ser fijados en todo caso ( art. 93 CC ).

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez, en nombre y representación de Dª. Beatriz , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1055/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Molina de Segura, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar, con estimación de la demanda principal, acordar la suspensión de la patria potestad del padre, Diego , sobre la hija común, de tal manera que será ejercida en exclusiva por la madre, sin régimen de visitas a favor del padre, manteniendo la obligación del padre de prestar alimentos a su hija en el importe y términos señalados en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.