Sentencia Civil Nº 282/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 353/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00282/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 353/14 Asunto: Juicio Ordinario
Número: 360/12 Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NÚM. 282
En Pontevedra, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 353/14, dimanante de los autos de juicio ordinario
incoados con el núm. 360/12 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra (sede en Vigo), siendo
apelante la demandada 'CHARTIS EUROPE, S.A.', representada por el procurador Sr. Fernández González
y asistida por el letrado Sr. Salgado Cortés, y parte apelada la demandante 'MERCADO CONTINUO DE
PESCADOS, S.L.' , representada por la procuradora Sra. García Calvo y asistida por el letrado Sr. Penelas
Álvarez. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de diciembre de 2013 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Calvo en la representación acreditada, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Chartis Europe SA a satisfacer a la actora la cantidad de 67145 euros, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la apelada y se desestime la demanda presentada; subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 7 de mayo de 2014 y por el que interesó la desestimación del recurso, con imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 25 de junio de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se repartió al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones, con la salvedad relativa al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, que será sustituido por el correspondiente de esta resolución.


PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

En el presente procedimiento se ejercita por la sociedad 'Mercado Continuo de Pescados, S.L.', dedicada a la comercialización de productos pesqueros, una acción en reclamación de cantidad contra la entidad aseguradora 'Chartis Europe, S.A.', en virtud del contrato de seguro marítimo concertado entre ambas, con base en los siguientes hechos: 1º A finales del mes de agosto de 2011, la actora alcanzó un acuerdo con su cliente 'S J Macintosh', radicada en Nueva Zelanda, por el que se convino la compraventa de 20.240 Kls. de aceite de hígado de tiburón de aguas profundas (Deep Sea Shark Liver Oil), por un precio de 12,30 dólares americanos/kg, en condiciones CIF.

2º Para el pago del precio se pactó que una parte, 12#00 USD/kg, se abonaría mediante carta de crédito irrevocable, aperturada antes de la entrega de las mercancías, y el resto, 0#30 USD/kg, por transferencia, aunque, por error de la parte compradora y su banco, en la carta de crédito se hizo figurar erróneamente el Incoterm CFR, en lugar del pactado CIF, lo que motivó que, para evitar la apertura de una nueva carta de crédito, decidiesen adaptar formalmente tanto la factura como el conocimiento de embarque a la carta de crédito.

3º En consonancia con las obligaciones asumidas con la compradora, la actora concertó con la aseguradora 'Chartis Europe, S.A.', a través de la correduría de seguros 'Artai', un contrato de seguro marítimo que cubría los riesgos de la citada mercancía durante su transporte desde el puerto de carga (Dakar, Senegal) hasta el puerto de descarga (Nelson, Nueva Zelanda), abonando la correspondiente prima de seguro.

4º El transporte de la mercancía se encomendó a la naviera 'Mediterranean Shipping Company, S.L.', procediéndose al envase de la mercancía, en el puerto de Dakar, por parte de la empresa especializada 'Compagnie Senegalaise de Transports Transanlantiques Afrique de l#Ouest' (contratada al efecto por 'Franbamar', empresa pesquera a la cual la actora compró la carga) en un 'flexitank' (recipiente especial para cargas líquidas) y embarcada por la naviera a bordo del buque 'MSC Martina' en un contenedor, que debía ser transbordado en el puerto de Sidney a otro mercante, para su posterior transporte a destino.

5º Al arribar el buque al puerto de Sidney el 19 de noviembre de 2011 se constató que durante el transporte se había producido un importante derrame del aceite transportado, a causa de una rotura del tejido del 'flexitank' por roce contra una de las patillas interiores del cierre de las puertas del contenedor, formalizándose la oportuna protesta de avería y procediéndose con intervención del perito de la aseguradora al trasvase del aceite no vertido a un nuevo 'flexitank', de menor tamaño, que se remitió a destino, a donde arribó el 12 de marzo de 2012, con un contenido de 13.540 kgs.

6º La pérdida total de aceite ascendió a 6.700 kgs. que, a razón de 12,30 USD/kg, arroja un total de 82.410 USD, a lo que se sumaron los gastos de salvamento y transvase de la carga, por importe de 473,1 y 1.915,70 dólares australianos, respectivamente.

7º A pesar de las conversaciones y negociaciones habidas, la entidad aseguradora se negó a hacerse cargo del siniestro aprovechando la circunstancia de que en la factura se había hecho constar el Incoterm CFR en lugar de CIF y que, en consecuencia, la actora no tenía obligación de asegurar la carga, lo que motiva la presente demanda, en la que se reclama la cantidad de 84.798 dólares americanos, que responde al importe del aceite derramado (82.410 USD) y las dos facturas por el salvamento/transvase (2.388 USD), más los intereses previstos en el art. 20 LCS .

La aseguradora 'Chartis Europe, S.A.' se opone a la demanda argumentando, primero, que la documentación aportada demuestra que la compraventa se celebró en condiciones CFR, por lo que no cabe hablar de interés asegurable desde el momento en que el riesgo de pérdida o daño que pudiera sufrir la mercancía durante el transporte era asumido por el comprador y no por la vendedora, que ninguna obligación tenía de asegurar la mercancía; segundo, que el certificado de seguro fue emitido en fecha 14 de octubre de 2011 cuando lo cierto es que el contenedor ya había sido cargado a bordo del buque el día 26 de septiembre de 2011, de forma que no puede descartarse que el incidente litigioso se hubiese producido incluso con anterioridad a la contratación del seguro; y, tercero, la prima fue satisfecha en fecha 22 de noviembre de 2011 y, por ende, igualmente después de acaecido el siniestro, lo que libera a la aseguradora de cualquier responsabilidad. Subsidiariamente, se impugna la aplicación del art. 20 LCS al existir causa justificada para no haber abonado la indemnización.

Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' resume la jurisprudencia más reciente en relación con los Incoterms CIF y CFR, para después analizar detenidamente la prueba practicada, a la luz de la cual , no obstante reconocer 'algunos perfiles dudosos', concluye que comprador y vendedor pactaron que la operación se realizara en condiciones CIF, asumiendo la hoy demandante los riesgos derivados de la pérdida de la mercancía hasta el momento de su entrega en destino, por lo que no cabe dudar ni de su condición de perjudicada por el siniestro ni de la existencia de un interés asegurable. A continuación, la sentencia examina las circunstancias en que se desarrolló la contratación del seguro y rechaza los motivos de oposición formulados en cascada por la aseguradora al considerar que el seguro se contrató antes de la operación y la prima se abonó conforme a la práctica habitual vigente entre la correduría de seguros y la entidad aseguradora.

Con estas premisas fácticas, la sentencia estima la demanda y condena a la aseguradora demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 67.145 #, sin dar lugar a la partida reclamada en concepto de intereses al amparo del art. 20 LCS , por entender que dicho precepto no es de aplicación frente a los arts.

737 a 805 del Código de Comercio .

Disconforme con esta resolución, la entidad 'Chartis Europe, S.A.' interpone recurso de apelación en el que denuncia error en la valoración de la prueba por infracción del art. 326 LEC , afirmando que la practicada en autos revela que la compraventa se estipuló en términos CFR, y, por consiguiente, no habría interés asegurable por parte de la demandante. Subsidiariamente, se impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas, ya que la propia sentencia recurrida reconoce la existencia de dudas de hecho que justificarían su no imposición.



SEGUNDO.- El contrato de seguro por riesgos marítimos.

El contrato de seguro por riesgos marítimos se regula en los arts. 737 y ss. del Código de Comercio , tal y como establece, además, el art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro , de forma que el principio de la autonomía de la voluntad aparece como la principal fuente de las obligaciones de las partes, en línea con lo previsto en los arts. 1255 del Código Civil y 738 del Código de Comercio .

Es verdad que esta doctrina es matizada en algunas resoluciones, pero manteniéndose como criterio interpretativo general el de que la Ley de Contrato de Seguro operará siempre en defecto de pacto, como regulación subsidiaria. Y ello, como se apuntaba en las sentencias de esta Sección de 30 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2012 , con base en la experiencia general de que, en nuestros días, la igualdad que se presuponía a las partes del contrato, se ha alterado notablemente, salvo excepciones, recuperando las aseguradoras el papel de parte más fuerte de la relación jurídica, frente el empresario asegurado.

En este sentido, la STS de 12 de enero de 2009 recuerda, en doctrina posteriormente reiterada en las SSTS de 16 de diciembre de 2011 y de 12 de marzo , 23 de mayo y 12 de junio de 2013 : ' Como es sabido, la disposición final de la Ley 50/1.980 no incluyó entre las normas que expresamente derogaba las de la sección 3ª, del título 3º, del libro 3º del Código de Comercio, destinada a regular los seguros marítimos. De otro lado, el artículo 2 dispone que 'las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley', añadiendo que sus preceptos 'tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa'. En la interpretación de las dos normas citadas la jurisprudencia ha llegado a la conclusión de que la Ley 50/1.980 resulta aplicable al seguro marítimo, pero sólo supletoriamente y en defecto de las normas del Código de Comercio sobre dicho contrato, que siguen vigentes. Son de mencionar en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias de 19 de octubre de 1.987 -'... porque como resulta de su artículo segundo, dicha normativa sólo será aplicable a las modalidades del contrato de seguro en defecto de Ley que les sea aplicable'-, 21 de julio de 1.989 -'... lo cierto es que, salvo la aplicación supletoria que a ésta pueda corresponder, la normativa específica reguladora del mismo es la contenida en los artículos 737 a 805 y 954 del Código de Comercio , que no han sido derogados por dicha Ley...'-, 4 de marzo de 1.993 -'... el seguro marítimo no está sometido, salvo la aplicación supletoria, a la Ley de Contratos de Seguros de 8 de octubre de 1980, sino que la normativa reguladora específica del mismo es la contenida en los artículos 737 a 805 y 954 del Código de Comercio , que no han sido derogados por dicha Ley...'-, 20 de febrero de 1.995 -'... es lo cierto que, no obstante la inaplicabilidad de la Ley de 8 de Octubre de 1980, de Contrato de Seguro , al seguro marítimo, que sigue rigiéndose por la normativa del Código de Comercio, ... aquélla puede ser aplicable con carácter supletorio...'-, 23 de enero de 1.996-'... nos encontramos ante un seguro marítimo, al que no es aplicable directamente, sino con carácter supletorio, la Ley de Contrato de Seguro'-, 2 de diciembre de 1.997 -'... hay que entender que los preceptos de la Ley de 8 de octubre de 1980 tienen aplicación supletoria para otras modalidades de seguro, a tenor de lo que dispone el artículo 2º de la precitada Ley...'-, 18 de diciembre de 1.998 -'... según reiterada doctrina de esta Sala..., la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.980 no es aplicable al seguro marítimo, como el que aquí nos ocupa, que sigue rigiéndose por la normativa del Código de Comercio, salvo la aplicación supletoria que pueda hacerse de aquella...'-, 30 de julio de 1.999 -'... supuesta la aplicación a los contratos de seguro marítimo, de las normas contenidas en los artículos 737 y siguientes, y demás concordantes del Código de Comercio , que no han sido derogados por la Ley de Contrato de Seguro, cuyas normas son de aplicación supletoria, con arreglo a una pacífica doctrina jurisprudencial...'-, 3 de julio de 2.003 -'... es pues un seguro marítimo que se regula por lo pactado por las partes, en lo no previsto por éstas, por lo dispuesto en el Código de Comercio... ; en su defecto por las normas de la Ley de contrato de seguro, 50/1.980, de 8 de octubre, en sus disposiciones generales'- y 7 de marzo de 2.007 -'... por su parte, el artículo 780 del Código de Comercio, supletoriamente completado por el 43 de la Ley 50/1.980 (artículo 2 de la misma)...'.

En otras palabras, la regulación del contrato de seguro marítimo exige atender, primero y lógicamente, a las normas de 'ius congens' o de orden público, segundo, a lo pactado entre las partes (cfr. los arts. 738 -' la póliza del contrato de seguro contendrá, además de las condiciones que libremente consignen los interesados, los requisitos siguientes... '- y 755 -''-, en relación con los arts. 1255 CC y 50 CCo .), y, los contratantes podrán estipular las excepciones que tengan por conveniente, mencionándolas en la póliza, sin cuyo requisito no surtirán efecto supletoriamente, a las previsiones del Código de Comercio y, a falta o en caso de insuficiencia de éstas, a las disposiciones contenidas en la Ley de Contrato de Seguro. Criterio que sigue, por otra parte, el proyecto de Ley General de la Navegación Marítima.

Asímismo, como ya se indicó en la sentencia de esta Sección 1ª de 20 de febrero de 2008 , la disciplina que nos ocupa descansa sobre el principio de universalidad del riesgo, es decir, al asegurado le basta acreditar, para obtener la indemnización pactada, que el siniestro se produjo por un riesgo de mar, sin necesidad de probar exactamente la causa de la pérdida o daño ( arts. 743.8 y 755.14 CCo .), si bien, como también se apuntó en la sentencia de 19 de octubre de 2006 , 'la universalidad del riesgo debe ser rectamente interpretada, de forma que el repetido criterio no puede presentar una extensión desmesurada, una vigencia absoluta so pretexto de amparar situaciones no ya claramente inicuas sino contrarias a la voluntad de los contratantes, plasmadas en el clausulado de las pólizas de seguro'.



TERCERO.- Los Incoterms 'CFR' y 'CIF'.

Como es sabido, las reglas Incoterms (acrónimo del inglés 'international commercial terms ', o 'términos internacionales de comercio') son fórmulas que tienen por objeto concretar las condiciones de entrega de las mercancías entre la parte compradora y la parte vendedora en los contratos de compraventa internacional.

Mediante estos criterios, que son de aceptación voluntaria entre las partes y que se usan en la práctica habitual del transporte internacional de mercancías para concretar los costes de las operaciones comerciales internacionales, se distribuyen los gastos y se delimitan las responsabilidades y los riesgos de la operación entre el comprador y el vendedor.

Así pues, los Incoterms regulan los cuatro aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros.

La entrega de la mercancía o producto puede ser directa o indirecta (a través de un tercero, sea intermediario del comprador, transportista o transitario) y, en este último caso, con pago o sin pago del transporte principal.

En los supuestos de entrega indirecta, con pago del transporte principal, existen cuatro reglas Incoterms: CFR ('Cost and Freight ', 'coste y flete' -puerto de destino convenido-), CIG (' Cost, Insurance and Freight (named destination port' , 'coste, seguro y flete' -puerto de destino convenido-), CPT (' Carriage Paid To ', 'transporte pagado hasta' -lugar de destino convenido-) y CIP ('Carriage and Insurance Paid (To) ', 'transporte y seguro pagados hasta -lugar de destino convenido-).

Los Incoterms CFR y CIF se utilizan para el transporte en barco y el último exclusivamente para el transporte marítimo. Por la regla CFR, el vendedor asume todos los costes, incluido el transporte principal, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino, si bien el riesgo se transfiere al comprador en el momento que la mercancía se encuentra cargada en el buque, en el país de origen. Mediante la cláusula CIF, el vendedor se hace cargo de todos los costes, incluidos el transporte principal y el seguro, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino; aunque el riesgo se transfiere al comprador en el momento en que la mercancía es cargada en el buque, en el país de origen, el seguro lo contrata el vendedor.

La jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en relación con el uso de estas cláusulas o Incoterms . Así, la STS de 8 de mayo de 2008 , citada por el Juzgador 'a quo', recuerda sobre esta cuestión: ' El término contractual unificado internacionalmente CIF -cost, insurance and freigth- cumple la función de regular, en la venta internacional con expedición, determinados aspectos de la relación jurídica nacida, entre vendedor y comprador, del contrato de compraventa, como son los relativos a quien debe pagar los portes y la prima del seguro, cuando se produce la entrega de la mercancía por el primero al segundo y cual es el régimen de los riesgos, en particular el llamado periculum rei, vinculado a la condición de dueño -res perit domino-.

Por esa variada repercusión, directa y refleja, de la eficacia de la cláusula, su incorporación al contrato de compraventa puede afectar también a la relación de transporte y a la del seguro, dada la posibilidad de que el porteador o el asegurador se sirvan de ella o la utilicen -pese a ser res inter alios- en su relación con alguno de los que la convinieron.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre ésta o similar cláusula, contemplándola desde distintos puntos de vista.

La sentencia de 3 de octubre de 1.997 lo hizo para decidir, en la relación de compraventa, sobre el cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega de la cosa vendida -'se discute en la litis...

el cumplimiento de un contrato de compraventa mercantil... bajo la modalidad 'C. y F.', cláusula o uso de comercio que equivale a que el importe del coste y el flete o transporte sean de cuenta del comprador (cost and freight)'...- y sobre su influencia en el régimen de los riesgos -...'si las cosas perecen o sufren menoscabo durante el transporte, el comprador es la única persona legitimada para exigir al porteador la indemnización correspondiente, ya que es su legítimo dueño, y el transporte se realiza por su cuenta; quedando fuera de esta relación de responsabilidad el vendedor dada su ajeneidad'-.

También se ha pronunciado esta Sala sobre este tipo de cláusula en relación con la legitimación activa - de la aseguradora del transporte, una vez pagada la indemnización- para reclamar por la pérdida o las averías, en las sentencias de 15 de junio de 1.988 , 31 de marzo de 1.997 y 7 de marzo de 2.007 , entre otras.

En particular, la sentencia de 31 de marzo de 1.997 examinó si la aseguradora contra los daños podía subrogarse, pagada la indemnización, en la posición de la asegurada a los efectos del artículo 780 del Código de Comercio -... 'en el caso la demandante, ahora recurrente, en su condición de aseguradora, funda su petición en una pretendida subrogación, operada conforme al artículo 780 del Código de Comercio '...-, lo que negó porque el indemnizado no había sido el 'verdadero asegurado, esto es, el comprador C.I.F. de la mercancía que reclamó a la aseguradora con todos los elementos justificativos, incluida la póliza original del seguro '-.

Y la sentencia de 7 de marzo de 2.007 examinó la cláusula a los mismos efectos -...'regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece' -, para destacar que, como 'el artículo 780 del Código de Comercio ... faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados,... si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido ex voluntate al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa'.

Asimismo, la STS de 7 de marzo de 1997 , en relación con la repercusión de la cláusula CIF sobre la facultad de la aseguradora de subrogarse en la posición de la asegurada para ejercitar acciones contra el responsable del siniestro, declara: '(...) la cláusula CIF regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece.

Por su parte, el artículo 780 del Código de Comercio, supletoriamente completado por el 43 de la Ley 50/1.980 (artículo 2 de la misma), faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados.

Por ello, si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido ex voluntate al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa.

En este sentido, las sentencias de 2 de junio de 1.984 y 31 de marzo de 1.997 negaron eficacia subrogatoria al pago efectuado por la aseguradora al vendedor, en vez de al comprador como hay que suponer en la modalidad de venta CIF. Y la sentencia de 30 de marzo 2.006 hizo referencia a dicha jurisprudencia.

Es cierto que la regla no es absoluta, sino que admite matices, como la citada sentencia de 30 de marzo de 2.006 se encargó de recordar. Pero ninguno de los datos que permitirían exceptuarla ha resultado probado en las actuaciones, según se ha expuesto al rechazar los motivos precedentemente analizados.

(...) una cosa es determinar a quien debe indemnizar la aseguradora del transporte (lo que dependerá de lo pactado en el contrato de seguro) y otra distinta decidir si quien recibió la indemnización estaba o no facultado para dirigirse contra el causante del siniestro en reclamación de la reparación del daño.

Y es que, realmente, no se trata de resolver sobre cual era el pago de la indemnización procedente según la reglamentación negocial, con efectos liberatorios para la aseguradora, sino sobre si la asegurada, en cuya posición ésta tiene derecho a subrogarse, tenía acción o no contra la supuesta responsable de la desaparición de la carga, por estar vendida en régimen CIF y haberse modelado convencionalmente el reparto del riesgo.' Obsérvese, en todo caso, que esta sentencia no aborda el problema de la reclamación por parte de la vendedora a la aseguradora del pago de la indemnización, sino el derecho de la aseguradora, que ha pagado a la entidad que vendió en términos CIF, a subrogarse en su posición para repetir contra el presunto responsable del siniestro.



CUARTO.- La existencia de interés asegurado.

La entidad aseguradora demandada razona que, al margen de las conversaciones que pudieran haber existido entre vendedora y compradora, lo cierto es que la compraventa de la partida de aceite se rigió conforme a la cláusula CFR, según se recogió en la factura y en la carta de crédito, por lo que la demandante no tenía obligación de asegurar la mercancía amparada en dicha factura porque no tenía ' ningún tipo de interés asegurable toda vez que el riesgo de pérdida o daño que pudiera sufrir la mercancía durante el transporte era asumido por el comprador, así como la carga del aseguramiento de tales riesgos (...) Y la falta de interés asegurable determina al mismo tiempo la nulidad de la Póliza de seguro documentada a través del Certificado de seguro acompañado a la demanda (...), ello conforme al art. 25 de la Ley de Contrato de Seguro '.

Ciertamente, el art. 4 de la Ley de Contrato de Seguro establece que ' [E] l contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro', y el art. 25 del mismo cuerpo legal añade que '[S]in perjuicio de lo establecido en el artículo 4.º, el contrato de seguro contra daños es nulo si en el momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño'.

Sin embargo, los referidos preceptos no son de aplicación al supuesto litigioso porque, con independencia del tenor literal de la factura y de la carta de crédito, la prueba practicada revela que la compraventa se estipuló en términos CIF y no CFR, haciéndose cargo la parte vendedora de la contratación del seguro de la mercancía y de los gastos inherentes, como resulta: 1º De las conversaciones habidas vía 'Skype' entre D. Alexis y el Sr. Agustín los días 25 y 26, y por correo electrónico el 27 de agosto de 2011 (cfr. las copias de las conversaciones originales y su traducción - folios 33 y ss.-, cuyo contenido fue adverado en el juicio por el testigo Sr. Alexis ): - 25/08/2011, Alexis : Hoy estuve hablando con el arrastrero por teléfono para alcanzar un acuerdo para fijar el precio del nuevo lote de 2 FCL y el próximo/s (tal vez sean dos) en Noviembre y me está pidiendo sobre 12.35/12.40 USD CIF NZ. Espero reducir el precio mañana en la reunión de las 10.30 AM para obtener el mismo precio que en el pasado aunque la última vez asumimos el incremento de unos céntimos por su parte y mantuvimos el precio para ti. Mañana te confirmaré el precio final acordado, ¿Cuál es tu opinión? - 26/08/2001, Alexis : Hola, buenos días, he estado reunido con el arrastrero hoy y tras discutir con él al menos durante dos horas, hemos acordado el precio de 12.30 USD CIF NZ para ambos FCL ahora y también para la próxima carga si nos trae dos más en Noviembre, si no, para la primera descarga en Febrero/ marzo. Significa que hemos bloqueado el precio al menos hasta el próximo año.

- Estimado Agustín , El otro día no tuve tiempo para hablar contigo y solo te dejé un mensaje en skype (copia debajo). Esta vez no hemos podido mantener el precio de 12 USD CIF NZ como las anteriores entregas debido a la oferta por parte de los portugueses al arrastrero pero por otra parte hemos conseguido un precio fijo para el resto de la producción hasta el principio del próximo. Creo que es un buen acuerdo ya que estamos manteniendo el precio del aceite hasta junio/julio 20212. El lunes te enviaré las facturas proforma finales. A la espera de tus comentarios, gracias por anticipado, saludos cordiales.

2º De la factura proforma inicial emitida el 23 de agosto de 2011 para la carta de crédito, a nombre de ' Roberto , y en la que se indica (cfr. folios 39 y ss.): 'CIF Incoterms* 2010 Nelson, Nueva Zelanda TÉRMINOS DE VENTA: EL PRECIO ES CIF NELSON-NUEVA ZELANDA TIPO DE PAGO: Carta de crédito 50% a 60 días y 50% a 90 días desde la fecha del BL' 3º De la factura expedida el 26 de septiembre de 2011 y correspondiente al pago de 6.072 USD, en concepto de precio excluido de la carta de crédito (cfr. folios 48 y ss.-): 'CIF Incoterms (R) 2010 Nelson, Nueva Zelanda TÉRMINOS DE VENTA: EL PRECIO ES CIF NELSON-NUEVA ZELANDA TIPO DE PAGO: Una vez recibida y aceptada la documentación por Email o Fax' 4º De la declaración jurada prestada por Don. Roberto y Agustín ante el Notario Sr. Robert Whale, con residencia en Auckland, debidamente legalizada y en la que manifestaron (cfr. el documento aportado a los folios 142 y ss. y no impugnado de contrario): '1º.- Roberto actúa en Nueva Zelanda, entre otras actividades, como importador de hígado de tiburón.

Para tal propósito, obtiene financiación de Letras de Crédito (LC#s) para SEADRAGON que son usadas para numerosos acuerdos con respecto a las ventas, tales como pagos, etc, de MERCADO CONTINUO DE PESCADOS S.L.

Agustín es el director ejecutivo de SEADRAGON.

2º.- En agosto de 2001 alcanzamos un acuerdo con la empresa española MERCADO CONTINUO DE PESCADOS S.L. para la venta de 20.240 kgs de aceite de hígado de tiburón de los mares profundos. El acuerdo se cerró verbalmente entre Sr. Agustín y Sr. Alexis , tras recibir una oferta de Sr. Alexis (email de fecha 29 de agosto de 2011 adjunto) que fue aceptada por nosotros.

De acuerdo con la oferta, y nuestra aceptación, la venta fue cerrada en condiciones CIF, al precio de USD 12,30 por kilo.

En consecuencia, se acordó que MC PESCADOS, como vendedores, temían que contratar el seguro de la carga y nosotros, los compradores, no contratamos ningún seguro para esta carga.

Se acordó también que el importe debería ser pagado una parte (USD 12/kg) con Carta de Crédito y parte (30 cents/kgl) por transferencia. Se adjunta copia de este borrador de factura correspondiente al precio a ser pagado a través de Carta de crédito.

3º.- Como consecuencia de un error en la redacción de la Carta de Crédito se escribe CFR en lugar de CIF, las partes deciden modificar la factura (necesario para el pago de la Carta de crédito) insertando CFR en lugar de CIF (que es lo aplicable en Incoterm). Se acuerda a su vez insertar CFR en el conocimiento de embarque ya que también tenía que ser presentado para el pago de la Carta de crédito.

Se adjunta copia de la carta de crédito y de la factura modificada.

Obviamente estas modificaciones no alteraron las condiciones en las que la operación se había cerrado: CIF.

4º.- Debido al problema sufrido por la carga durante el transporte, recibimos 6.700 kgs de aceite menos de la cantidad acordada lo que supone un perjuicio económico por valor de USD 82.410 que nos ha sido compensado por los vendedores.' 5º Del certificado de seguro nº 2511525000972, emitido por 'Chartis Europe, S.A.', en el que se recoge como asegurado y como beneficario a 'Mercado Continuo de pescado, S.L.' y, al describir la mercancía, se indica (cfr. folio 53): '- 39.680 KGS SQUALENE/ESCUALENO DEE SHARK LIVER OIL (ACEITE DE EPSCADO) EN CONTENEDOR FLEXITANK MSCU3211404 INCOTERM CIF - VALOR ASEGURADO: VALOR FACTURA + 10%' 6º Del pago por parte de la vendedora 'Mercado Continuo de Pescado, S.L.' del importe de la prima correspondiente al seguro (cfr. el recibo girado por el corredor de seguros y el cargo en cuenta -folio 81-).

7º De la conducta de la entidad vendedora 'Mercado Continuo de Pescado, S.L.' que, lejos de desentenderse del problema, estuvo al tanto de las actuaciones de comprobación del daño, averiguación de la causa y trasvase del aceite a otro contenedor 'flexitank', asumiendo todos los gastos derivados tanto del nuevo contenedor como de las operaciones necesarias a tal fin (cfr. los correos electrónicos cruzados entre los distintos intervinientes con los archivos adjuntos y relaciones de gastos y abono por parte de la actora - folios 88 a 129-).

8º De la actuación de la aseguradora, cuyo perito recomendó a la vendedora que el pago de las facturas a 'MSC Martina' se realizara 'sin prejuzgar' las eventuales responsabilidades de aquella o de otras compañías y con reserva de derechos y acciones para recuperar los importes pagados (cfr. folios 130 y ss.).

La ponderada valoración de los datos expuestos, es decir, si las conversaciones verbales y por correo habidas entre las partes aluden en todo momento a una compraventa CIF; si ambas partes están de acuerdo en que la operación se cerró en términos CIF, de forma que el precio incluyó la prima del seguro a contratar por la vendedora; si las mismas partes reconocen que, debido a un error en la confección de la carta de crédito, decidieron acomodar las facturas y el conocimiento del embarque y hacer constar formalmente el Incoterm CFR, a fin de no tener que modificar o solicitar dicha carta bancaria, pero sin variar el contenido y condiciones de la venta; si la parte vendedora se encargó de contratar el seguro de transporte y de abonar la prima correspondiente; si dicha parte fue quien, al conocer el siniestro, asumió la realización de los trámites necesarios y el importe de los gastos de salvamento y trasvase a otro contenedor, con el objetivo de que la mercancía llegase a destino; si la propia aseguradora, a través de su perito, no formuló objeción alguna a que la vendedora asumiese tales gastos, aconsejando simplemente que se reservara las acciones..., de todo ello cabe concluir que las partes estipularon una compraventa en términos CIF, cuyas condiciones son las que rigen las relaciones habidas entre vendedora y compradora, y, por tanto, la distribución de gastos y la imputación de los riesgos derivados de la operación mercantil.

En consecuencia, no hay ninguna duda sobre la existencia de un interés asegurable y asegurado por parte de la demandante, y, por ende, sobre la falta de cobertura fáctica del art. 25 LCS .

Una vez afirmada la existencia y vigencia de la relación aseguraticia, el interés asegurable y la realidad del daño, la aseguradora viene obligada al pago de la indemnización ( art. 755 del Código de Comercio , en relación con los arts. 1 y 18 de la Ley de Contrato de Seguro ).



QUINTO.- Costas procesales.

Con carácter subsidiario, la recurrente invoca el art. 394.1 LEC , alegando que la propia sentencia admite dudas de hecho que justificarían incluso la renuencia de la aseguradora al pago de la indemnización.

El motivo debe acogerse.

La sentencia objeto de recurso, en su fundamento de derecho segundo, reconoce que el 'hecho de que tanto el conocimiento de embarque como la factura final conste CFR tiene su explicación en el necesario acomodo de estos documentos a la carta de crédito para su pago; obviamente, hubiera sido de todo punto más correcto confeccionar una nueva carta de crédito enmendando el error, pero las exigencias de rapidez del tráfico mercantil llevaron a las partes a encontrar una solución formalmente inadecuada: prefirieron no tener problemas con el pago de la carta de crédito, asumiendo la inexistencia de problemas en el porte, aunque estos problemas ocurrieron y resultan lógicas las resistencias de la aseguradora a satisfacer la indemnización'.

La Sala comparte esta apreciación. Con independencia de que la prueba practicada haya demostrado que la compraventa se realizó bajo la cláusula CIF, lo cierto es que, formalmente, tanto en el conocimiento de embarque como en la factura final se indicaba el término CFR, por lo que no puede pedirse a la demandada que anticipase una calificación jurídica de la operación que, a priori, contradecía el tenor literal de ambos documentos, máxime cuando dicha calificación ha exigido un análisis de diversas pruebas, entre ellas pruebas de carácter personal, siempre sujetas a la valoración subjetiva del Juzgador.

Procede, pues, dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de las costas de primera instancia, al apreciar justificadas las iniciales dudas de hecho que fundamentan la excepción contemplada en el art. 394 LEC , estimando en este apartado el recurso de apelación, lo que comporta a su vez que cada parte asuma las costas causadas a su instancia en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fernández González, en no mbre y representación de la entidad 'Chartis Europe, S.L.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo) el 30 de diciembre de 2014 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución salvo en el particular relativo a la condena al pago de las costas, que se deja sin efecto.

Cada parte asumirá el pago de las costas causadas a su instancia en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.