Sentencia Civil Nº 282/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 675/2014 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 675/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1126/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 282

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1126/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de D. Rafael y Dª. Inocencia contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda debo declaro y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes y referidos en la demanda, debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones aludidos igualmente en las actuaciones en el siguiente sentido: acordando haber lugar a la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originales entre las partes en el presente proceso, entendiendo ya agotada por la actora la obligación de restitución que le incumbe por la perfección del señalado contrato de venta de acciones permutadas, debiendo reducirse la obligación de restitución de capital de la demandada hasta el importe de 33.775,45 euros, con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores y de los intereses legales que deberán ser abonados por la demandada desde la fecha de perfección de los contratos por el importe total invertido hasta la fecha de venta de las acciones y por el importe 'últimamente aludido desde dicha fecha hasta su íntegra restitución, con aplicación en su caso de lo previsto en el art. 576 LEC .

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate

En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Inocencia y Rafael contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita se declare la nulidad de diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad CAIXA CATALUNYA suscritos por ambos entre los años 2004 y 2011 (en concreto, órdenes de compra de participaciones preferentes serie A de fecha 29.1.2004 por importe total de 27.000€, de los cuales procedieron a dar orden de venta parcial por un valor nominal de 12.000€ en 14.7.2006; órdenes de compra de deuda subordinada de la 7ª emisión de fechas 9.4.2008, 9.7.2008 y 1.12.2008 por importe de 6.000, 16.500 y 12.000 euros, respectivamente; orden de compra de deuda subordinada de la 6ª emisión de fecha 27.3.2009 por importe de 12.000€ y orden de compra de participaciones preferentes serie A de fecha 17.3.2011 por importe de 20.000€). En la demanda los actores ponen de manifiesto que se procedió a la venta al FGD de las acciones de la demandada, obtenidas tras el canje forzoso impuesto por el FROB, en el mes de julio de 2013, por un importe total de 47.724'55€.

Alegan, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, lo que, dada la relación de confianza con los empleados de la entidad, indujo a los demandantes a un error que vicia de nulidad su consentimiento. Subsidiariamente, se alega la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada. Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos de compraventa de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes celebrados con la demandada y que se condene a ésta a devolver a los actores la suma de 81.500€, importe del capital aportado más el interés legal devengado desde la suscripción de las ordenes de compra, minorados en las remuneraciones percibidas por la actora.

Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia, desestima la excepción de caducidad de la acción opuesta y, estimando la demanda, declara la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto de las actuaciones, por concurrencia de error en el consentimiento debiendo las partes restituirse las cantidades satisfechas conforme al art. 1.303 CC .

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, por los siguientes motivos: (a) Las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores y el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. (b) indebida desestimación de la caducidad invocada, cuestionando la consumación del contrato considerada en la sentencia y el cómputo del plazo de caducidad; (c) Falta de acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria sobre la información facilitada; (d) Existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas: extinción de la acción de nulidad como consecuencia de la venta de las acciones canjeadas al FGD, por confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y por pérdida de la cosa por culpa de la actora; y (e) improcedencia de la condena en costas, al concurrir dudas derecho en relación a la excepción de caducidad invocada.

En conclusión, el debate en esta segunda queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción

Las primeras consideraciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, relativas a la naturaleza de los títulos adquiridos y de la naturaleza del contrato y su consumación, van dirigidas a fundamentar la impugnación del pronunciamiento que desestima la caducidad de la acción invocada.

A este respecto es oportuno traer a colación la STS de 12.1.2015 , que declaró:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881[rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina fue reiterada posteriormente por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 16.9.2015 , que cita la anterior. Aplicando la doctrina contenida en estas sentencias y teniendo en cuenta que los demandantes no tuvieron conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta que dejaron de percibir los rendimientos devengados por los títulos valores adquiridos, rendimientos que percibieron hasta finales del 2011 en el caso de las participaciones preferentes y hasta junio de 2013 en el de la deuda subordinada, según resulta de la documentación aportada por la propia demandada, y que el acuerdo del FROB imponiendo el canje obligatorio se publicó en resolución de 7.6 2013, hemos de concluir que la acción no había en modo alguno caducado cuando se ejercitó en 31.7.2013.

TERCERO.-Falta de acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada.

Si bien al anunciar las 'Cuestiones que se plantean en esta alzada' (Ap. SEGUNDO de las ALEGACIONES del escrito de interposición del recurso de apelación) la recurrente apunta esta cuestión, es lo cierto que la misma no se desarrolla en el cuerpo del escrito, salvo una somera referencia a la valoración probatoria respecto en el apartado en que se argumenta en relación a que el contrato sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores.

A este respecto, el tribunal se remite a la extensa fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y especialmente a lo que se refiere a la valoración probatoria (FJ 3), que hace suya y da por reproducida y que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, lo cual, según reiterada jurisprudencia (por todas STS 18.3.2016 que , citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013 , afirma'...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión » ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )'),se estima resulta motivación suficiente, teniendo en cuenta lo apuntado en el párrafo que antecede, para la desestimación del motivo de impugnación, debiendo resaltarse que, según lo que ha quedado acreditado en el acto del juicio, la demandada sí realizó funciones de asesoramiento, de acuerdo con la definición contenida en la STJUE de 30.5.2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ).

CUARTO.-Extinción de la acción por la venta de las acciones objeto del canje y efecto convalidatorio de ésta.

Sostiene la recurrente, como ya hizo en la primera instancia, que la venta voluntaria por parte de la demandante de las acciones por las que habían sido canjeadas obligatoriamente obligaciones de deuda subordinada adquiridas extinguió, conforme a los arts. 1308 y 1314 CC , la acción; venta que puede, además, interpretarse como una confirmación del contrato.

En el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, de las obligaciones de deuda subordinada a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por los demandantes, lo que es un hecho indiscutido. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, tampoco la venta de las acciones al FGD permite entender producida la convalidación de la compra anterior de la deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

QUINTO.-Costas

No aprecia el tribunal en el caso dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la excepción a la regla general del vencimiento objetivo ni la revocación del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, no acogiéndose el motivo de impugnación.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D. A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1126/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Granollers, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas de la segunda instancia a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.