Sentencia CIVIL Nº 282/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 170/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00282/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2015 0006547
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000596 /2015
Recurrente: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A.
Procurador: RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
Abogado: CARLOS DEL VALLE VEGA
Recurrido: EUROPRECIO DEL NEUMATICO S.L.
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado: LUIS OLAY PICHEL
RECURSO DE APELACION (LECN) 170/17
En OVIEDO, a Quince de Septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 282/17
En el Rollo de apelación núm.170/17 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 596/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Oviedo, siendo apelantes-apelados
SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador
Sr. Cobian Gil-Delgado y asistido por el Letrado Sr. del Valle Vega, EUROPRECIO DEL NEUMATICO S.L.,
demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. Sastre Quirós y asistido por el Letrado
Sr. Olay Pichel; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 23-02-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de Europrecio del neumático S.L. contra Seguros Catalana Occidente S.A. debo condenar a la demandada al pago de 145.485,63 euros, con intereses a partir de la fecha de la presente resolución; todo ello, sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte de Catalana Occidente S.A., En fecha 17-05-17, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.



TERCERO.- El documento aportado por la representación procesal de Seguros Catalana Occidente S.A. es de fecha muy posterior a la preclusión de la fase de alegaciones habida cuenta que la vista del juicio tuvo lugar el 4 de febrero de 2016 y podría ser relevante para la cuantificación de la indemnización de los daños sufridos por la nave arrendada, en consecuencia procede su admisión.

Nada similar ocurre con la ampliación del informe pericial del Sr. Olegario de 16 de enero de 2016 que se transcribe íntegramente en el escrito de interposición de recurso de Europrecio del Neumático S.L., cual si formara parte de las alegaciones causadas en dicho escrito; es así que, al margen de la irregularidad procesal que supone la fraudulenta vía elegida para su incorporación a los autos y en la mejor de las hipótesis para dicha parte es claro el informe ampliatorio de que se trata debería haber sido aportado en la vista del juicio, de manera que no será tomado en consideración en la resolución de este Tribunal.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se admite la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. en su escrito de interposición de recurso.

Se rechaza la irregular incorporación a los autos del informe ampliatorio emitido por el Sr. Olegario el 16 de enero de 2016 que se transcribe en el escrito de interposición del recurso de apelación de EUROPRECIO DEL NEUMÁTICO S.L.' Siendo recurrido dicho auto en reposición con el resultado que obra en autos.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1 , 18 y 20 de la LCS condenando a la aseguradora al pago de la indemnización por el incendio de la nave industrial de la que su asegurada era arrendataria, en segundo lugar por la pérdida de existencias, y por último por el perjuicio de paralización de la actividad, rechazando por el contrario la que se pedía por los robos que se decían sufridos dos meses más tarde por considerar que estos últimos no habían sido acreditados.

Interpone recurso la aseguradora en lo que concierne a los daños en continente invocando que el condicionado general de la póliza identificaba como asegurado al propietario de la nave, incluso en lo que se refería a las mejoras introducidas por el arrendatario al inicio de la actividad, esto es lo que la póliza denominaba continente incorporado, razón por la que la sentencia que le condenaba a indemnizar por esa causa a la arrendataria generaba un enriquecimiento injusto para esta, máxime cuando el dueño de la nave tenía concertado seguro de daños con otra compañía y ya había sido indemnizado por ella, cuando menos en parte.

Cuestiona también la cantidad fijada como perjuicios de paralización por error en la valoración de la prueba practicada sobre el importe de las amortizaciones y nóminas, amén de haber contemplado conceptos como los de formación y conservación que no eran gastos permanentes del empresario.

Por su parte la demandante recurre por error en la valoración de la prueba practicada sobre el stock almacenado y destruido con motivo del incendio e infracción del artículo 38 de la LCS , que establece una presunción de veracidad a favor del declarado en la póliza 'cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces', habiéndose aportado en este caso la contabilidad acreditativa de las entradas y salidas de mercancía y las declaraciones tributarias correspondientes que justificaban la reclamación hecha por este concepto, amén de deducirse también de las diligencias instruidas por la policía a la vista de la intensidad del fuego y del volumen de los restos.

En segundo lugar y bajo la misma rúbrica de error en la valoración de la prueba impugna la desestimación de la reclamación por los robos sufridos el 23 y 27 de marzo de 2015 en contra de lo constatado en el informe ampliatorio de la guardia civil y lo declarado por la jurisdicción penal.



SEGUNDO.- Ciertamente el arrendatario está obligado a la devolución de la cosa arrendada en el mismo estado en que la recibió y responde frente al arrendador de la pérdida, salvo prueba de que ocurrió por causa que no le es imputable; así lo indica el artículo 1563 del Cc . y ello explica perfectamente la razón por la que debe concluirse que el arrendatario tiene un interés legítimo en el aseguramiento del bien arrendado y descartarse cualquier sospecha de que con ello se esté amparando un enriquecimiento injusto.

Cuestión distinta es que con arreglo al artículo 7 de la LCS el tomador del seguro puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena, añadiendo, en lo que a nosotros interesa particularmente, que si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario.

Es decir, cuando el asegurado sea persona distinta del tomador este podría ejercitar acción frente al asegurador para exigir el pago a la persona designada en la póliza, y también podría hacerlo esta directamente pues así lo autoriza el artículo 1257 del Cc , pero lo relevante es que en uno y en otro caso la reclamación habrá de hacerse necesariamente en favor del beneficiario.

En el supuesto de autos las condiciones especiales de la póliza concertada por los litigantes definen al asegurado como la persona física o jurídica titular del interés objeto del seguro y que, en defecto del tomador, asume las obligaciones y deberes derivados del contrato, e inmediatamente después consignan que 'cuando se aseguren locales que el asegurado tiene arrendados, únicamente tendrá la condición de asegurado el propietario del local objeto de cobertura.' Dejando al margen la peculiar redacción de dicha condición especial, parece obvio que en todo caso la interpretación más cabal a este respecto es la de entender que cuando el tomador del seguro es mero arrendatario de un local la póliza reserva la condición de asegurado al propietario de este último.

Continuando con la exégesis de la póliza constatamos que en sede de las condiciones particulares el tomador declaró expresamente, como no podía ser de otro modo, 'que el solicitante del seguro no era propietario del local, pero explota el negocio', de manera que en función de cuanto antecede debe concluirse que el asegurado por el riesgo de daños en el continente era el dueño de las naves.

Para terminar con este punto cabe destacar que la póliza fue contratada en noviembre de 2014 y para entonces las naves ya contaban con las instalaciones y equipamiento cuya indemnización se pretende; sin embargo los litigantes no discriminaron la condición de asegurado respecto a lo que las partes denominan 'continente incorporado', es decir respecto de las obras de reforma hechas por la arrendataria para acomodar el local a su actividad, antes bien el continente se contempló como un todo unitario, y la explicación de tal modo de proceder se encuentra sin duda en el contrato de arrendamiento que ligaba al tomador con la propietaria de las naves pues la cláusula octava de dicho contrato indica que 'todas las obras o mejoras que hayan sido objeto de autorización que se ejecuten en el inmueble arrendado quedarán en beneficio de la finca a la terminación del contrato, por cualquier causa, sin que la arrendataria tenga derecho a exigir compensación o indemnización alguna por tal concepto.' Pues bien, la demanda interpuesta por el tomador reclama la indemnización por los daños causados por el incendio en las naves obviando que en este concreto particular no cabe atribuirle la condición de asegurado, que solo tiene el propietario del inmueble; es así que el tomador reclama por sí y para sí la indemnización de este concepto y en consecuencia en este extremo se estima el recurso de la demandada.



TERCERO.- El perjuicio de paralización. El recurso del asegurador cuestiona la cuantía fijada en la sentencia por error en la valoración de la prueba practicada sobre la causa del cese de la actividad, y subsidiariamente impugna varias de las partidas que integran dicho perjuicio, en particular en lo que se refiere a los salarios de los dos empleados del negocio, amortización del inmovilizado material, gastos de formación y conservación.

El asegurador critica que la sentencia no hubiera ponderado que la arrendataria había sido lanzada días después del incendio por impago muy anterior de la renta, de manera que la actividad se habría paralizado igualmente desde entonces, salvo prueba de alquiler de un nuevo local que incumbiría a la demandante.

Sucede que el testimonio de los particulares del juicio verbal de desahucio y reclamación de rentas seguido con el número 539/2014 ante el JPI nº 3 de Siero no avala en absoluto esa hipótesis porque el decreto de admisión a trámite data del 26 de diciembre de 2014 y señaló el 9 de abril de 2015 para el lanzamiento, supuesto que no hubiera oposición, de modo que ocurrido el siniestro el 20 de enero de 2015, los sesenta días del periodo de paralización de la actividad cubierto por la póliza debe imputarse por entero al incendio de la nave nº 10, destinada a almacén.

Entrando por tanto en el motivo que se articula subsidiariamente al anterior constatamos que la sentencia se hace eco del cálculo de la masa salarial realizado por el perito designado por la demandante, que se basa en la última nómina pagada antes del siniestro, esto es la de diciembre de 2014, con lo que llega a la cifra de 30.628,80 euros; el recurso impugna dicho extremo dando por reproducido lo alegado en la contestación en la que se denunciaba lo anómalo de la contratación de un segundo empleado en un contexto de descenso de ventas y se remitía a los datos del año 2013.

Pues bien, de lo actuado en las diligencias previas 100/2015 del JPI nº 2 de Siero se desprende que en el momento previo al siniestro la sociedad tenía dos trabajadores y un gerente, pero ese dato no concuerda con la documentación remitida a la Seguridad Social (folio 1.152 y ss.); este último elemento de convicción evidencia que en octubre de 2014 la empresa tenía dos trabajadores que se redujeron a uno (el Sr. Jose Pablo ) en noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015, con una base de cotización de 908,16 euros y una cotización empresarial de 359,19 euros.

En ese mismo sentido cabe citar que el modelo 190 de retenciones empresariales a cuenta del IRPF devengado por los trabajadores por cuenta ajena obrante al folio 1201 y ss. de los autos acredita que lo abonado en el año 2014 a los seis trabajadores que en determinados momentos del año había contratado la demandante ascendió a 15.491,96 euros, siendo la remuneración declarada en ese ejercicio por cuenta del Sr. Jose Pablo 2.340,27 euros.

Las dudas que suscita la discordancia que venimos tratando y la ausencia de toda prueba que justifique que la contratación de ambos trabajadores se había hecho por tiempo indefinido, nos llevará a remitirnos a las reglas sobre la carga de la prueba y la consiguiente necesidad de la más completa demostración del daño por aquel que lo invoca; así pues, extrapolando los datos relativos a dicho trabajador para el ejercicio de 2015 obtendríamos un coste por salarios y cotizaciones de seguridad social de 15.208,20 euros. que nos servirá para calcular el lucro cesante.

El inmovilizado material es tasado aleatoriamente en la demanda, en base al coste supuesto de ejecución de los proyectos de reforma del local presentados al Ayuntamiento y de la maquinaria instalada en el mismo; es decir el informe pericial en que descansa la demanda prescinde del coste real de la reforma de las naves y adquisición de la herramienta y maquinaria, pese a que el incendio se circunscribió a la nave que servía de almacén, mientras que el taller y oficina se ubicaban en la contigua, de manera que la demandante debería tener en su poder la documentación acreditativa del coste realmente abonado por todos esos conceptos.

Es más, la tasación pericial tampoco se adecua a la contabilidad de la empresa publicada por el Registro Mercantil, conforme a la cual el inmovilizado material ascendía en el año 2013 a un total de 9.622,33 euros, de modo que la amortización se cifró en 1.121,48 euros; como no se han aportado datos del ejercicio siguiente lo razonable será estar a lo declarado en el año 2013.

Por el contrario la estimación alzada por gastos de formación y conservación parecen razonables en el horizonte temporal de un año, por más que lógicamente los cursos y averías representen incidencias puntuales en el desarrollo de la actividad industrial.

Hechas las correcciones pertinentes el global de los gastos permanentes en el curso del año suma 46.892,77 euros por lo que el perjuicio por paralización de la actividad durante sesenta días se cifra en 7.708,40 euros y abordaremos seguidamente el recurso deducido por la asegurada, principiando por el valor de las mercancías almacenadas o existencias.



CUARTO.- La sentencia asume el pronunciamiento de la jurisdicción penal, pese a la constatación del carácter inequívocamente provocado del incendio y de la asombrosa acumulación de indicios sobre su autoría, entre los que destaca la previa amenaza de incendio vertida por el verdadero arrendatario en respuesta a la advertencia de la propietaria de las naves de que de no regularizar el pago de las rentas procedería al desahucio, los antecedentes penales del denunciado por idéntico delito o la ausencia de signos de forzamiento de las puertas pues las mismas tuvieron de ser derribadas con maza por el servicio de bomberos; cabría citar en esta misma línea de pensamiento la suscripción de la póliza dos años después del inicio de la actividad, en un contexto de dificultades económicas que aparentemente cuestionaban la viabilidad de la empresa a corto plazo y solo dos meses antes del siniestro.

En todo caso la sentencia de instancia asume con toda corrección que no cabe imputar el siniestro a la mala fe del asegurado, una vez sobreseidas provisionalmente las diligencias penales por falta de prueba sobre la autoría del incendio y por consiguiente no compartimos la crítica de la demandante pues la sentencia de instancia descarta sin dudar la 'exceptio doli' del artículo 19 de la LCS que habría extinguido cualquier responsabilidad para el asegurador; sin embargo ello no le exonera de examinar el resto de los motivos de la controversia, que en esencia se refieren al quantum de la indemnización en función de las dispares posturas mantenidas extrajudicialmente y durante el proceso por ambos litigantes.

En ese cometido la sentencia de instancia considera que únicamente pueden entenderse acreditadas existencias por importe de 19.378,80 euros asumiendo el criterio del perito de la parte demandada que, tras criticar la escasa fiabilidad de la contabilidad de la demandante y la documentación que le sirve de soporte, se ciñe a las compras y ventas de los tres primeros trimestres de 2014.

Es verdad que no existe una explicación razonable para una política continuada de compras por importe muy superior a las ventas, contrariando la tendencia general a la reducción de existencias por la rapidez con que el fabricante atiende la demanda. La extraordinaria acumulación de stock es más sorprendente aún por coincidir con la puesta en marcha del negocio, pues es una fase en que el resto de las inversiones iniciales obliga de ordinario a un manejo extremadamente prudente de las existencias para evitar un problema de iliquidez, que en este caso parece que concurría visto que la sociedad no había solicitado licencia municipal para la actividad reseñada, como así se desprende del Decreto de 21 de enero de 2015 del concejal de urbanismo y obras del Ayuntamiento de Siero obrante al folio 247 y ss. de los autos, había incurrido en retrasos en el pago de la renta, y en otros casos la había satisfecho mediante la prestación de servicios al arrendador en lugar del abono en metálico.

Ello no obstante admitiremos que esa singular estrategia empresarial no es suficiente para acreditar un fraude contable y fiscal, que es la sospecha que sin duda late en la oposición de la demandada pues, sin decirlo abiertamente, se viene a sostener que la demandante ocultó parte de sus ventas.

Ahora bien, la credibilidad de la contabilidad oficial se resiente igualmente por la irregularidad de las facturas, que no siempre incluyen todos los datos habituales, y esa debilidad se agrava ante la incongruencia de alguna de las facturas que le sirven de soporte, pues no puede comprenderse la colocación de neumáticos manifiestamente incompatibles con los que podría montar el vehículo según la homologación oficial, y su ulterior sustitución en un periodo inverosímilmente corto para lo que es la vida útil de una rueda, cual sucede con algunas de las que han podido ser contrastadas por el dictamen del Sr. Romeo .

Esas discordancias con la realidad se producen igualmente en lo que atañe a las declaraciones tributarias por las retenciones a sus trabajadores y cotización empresarial a la seguridad social de las que hemos tratado antes y por todo ello debe aceptarse que la contabilidad de la empresa no es suficiente para acreditar el volumen de existencias al tiempo del siniestro.

Sucede que ninguna de las partes ha explorado otras alternativas, insistiendo machaconamente la actora en las declaraciones tributarias de compras y ventas declaradas trimestralmente de conformidad con el impuesto sobre el valor añadido, y haciendo lo propio su opositora, bien es verdad que ciñéndose a lo comunicado en los tres primeros trimestres de 2014 porque las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al ejercicio de 2013 no mencionan existencias a la finalización del año.

En esa tesitura recordaremos nuevamente que el daño o perjuicio es un hecho que no se presume sino que debe ser probado cumplidamente ( S.T.S. de 20 de julio de 2.000 , 25 de Noviembre de 1994 y 21 de Abril de 1992 , entre otras) y por ello la inconsistencia de la prueba nos llevará a remitirnos por puras razones de congruencia a lo expresamente aceptado por la demandada.



QUINTO.- El recurso impugna igualmente la desestimación de toda indemnización por el robo de maquinaria y herramientas que se dice sufrido entre el 23 y el 27 de marzo de 2015, coincidiendo con el cese de la actividad en tanto no se reparaban los defectos que el incendio había causado en la nave dedicada a taller, oficina y sala de espera para los clientes.

Sucede que, según indica el atestado de la guardia civil, las señales que presentaba la puerta peatonal inserta en el portón, que constituye la única vía conocida de acceso, no justificaban su apertura por apalancamiento; a ello se suma que la cámara de vigilancia instalada en la nave contigua acredita que, al menos en el espacio de tiempo mencionado en la denuncia, no se produjo ninguna entrada o salida de la nave asegurada, siendo de destacar que esta carecía de comunicación interior con la que se había incendiado; por último constatamos que parte de los útiles que se decían sustraídos solo podrían haber sido sacados con un vehículo industrial, habida cuenta su volumen y peso, de manera que todos los elementos de convicción conducen a la conclusión alcanzada a este respecto en la instancia y por ello el Tribunal desestima el recurso del asegurado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen a Europrecio del Neumático S.L. las costas de su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el deducido por Seguros Catalana de Occidente S.A.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se admite la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. en su escrito de interposición de recurso.

Se rechaza la irregular incorporación a los autos del informe ampliatorio emitido por el Sr. Olegario el 16 de enero de 2016 que se transcribe en el escrito de interposición del recurso de apelación de EUROPRECIO DEL NEUMÁTICO S.L.' Siendo recurrido dicho auto en reposición con el resultado que obra en autos.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1 , 18 y 20 de la LCS condenando a la aseguradora al pago de la indemnización por el incendio de la nave industrial de la que su asegurada era arrendataria, en segundo lugar por la pérdida de existencias, y por último por el perjuicio de paralización de la actividad, rechazando por el contrario la que se pedía por los robos que se decían sufridos dos meses más tarde por considerar que estos últimos no habían sido acreditados.

Interpone recurso la aseguradora en lo que concierne a los daños en continente invocando que el condicionado general de la póliza identificaba como asegurado al propietario de la nave, incluso en lo que se refería a las mejoras introducidas por el arrendatario al inicio de la actividad, esto es lo que la póliza denominaba continente incorporado, razón por la que la sentencia que le condenaba a indemnizar por esa causa a la arrendataria generaba un enriquecimiento injusto para esta, máxime cuando el dueño de la nave tenía concertado seguro de daños con otra compañía y ya había sido indemnizado por ella, cuando menos en parte.

Cuestiona también la cantidad fijada como perjuicios de paralización por error en la valoración de la prueba practicada sobre el importe de las amortizaciones y nóminas, amén de haber contemplado conceptos como los de formación y conservación que no eran gastos permanentes del empresario.

Por su parte la demandante recurre por error en la valoración de la prueba practicada sobre el stock almacenado y destruido con motivo del incendio e infracción del artículo 38 de la LCS , que establece una presunción de veracidad a favor del declarado en la póliza 'cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces', habiéndose aportado en este caso la contabilidad acreditativa de las entradas y salidas de mercancía y las declaraciones tributarias correspondientes que justificaban la reclamación hecha por este concepto, amén de deducirse también de las diligencias instruidas por la policía a la vista de la intensidad del fuego y del volumen de los restos.

En segundo lugar y bajo la misma rúbrica de error en la valoración de la prueba impugna la desestimación de la reclamación por los robos sufridos el 23 y 27 de marzo de 2015 en contra de lo constatado en el informe ampliatorio de la guardia civil y lo declarado por la jurisdicción penal.



SEGUNDO.- Ciertamente el arrendatario está obligado a la devolución de la cosa arrendada en el mismo estado en que la recibió y responde frente al arrendador de la pérdida, salvo prueba de que ocurrió por causa que no le es imputable; así lo indica el artículo 1563 del Cc . y ello explica perfectamente la razón por la que debe concluirse que el arrendatario tiene un interés legítimo en el aseguramiento del bien arrendado y descartarse cualquier sospecha de que con ello se esté amparando un enriquecimiento injusto.

Cuestión distinta es que con arreglo al artículo 7 de la LCS el tomador del seguro puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena, añadiendo, en lo que a nosotros interesa particularmente, que si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario.

Es decir, cuando el asegurado sea persona distinta del tomador este podría ejercitar acción frente al asegurador para exigir el pago a la persona designada en la póliza, y también podría hacerlo esta directamente pues así lo autoriza el artículo 1257 del Cc , pero lo relevante es que en uno y en otro caso la reclamación habrá de hacerse necesariamente en favor del beneficiario.

En el supuesto de autos las condiciones especiales de la póliza concertada por los litigantes definen al asegurado como la persona física o jurídica titular del interés objeto del seguro y que, en defecto del tomador, asume las obligaciones y deberes derivados del contrato, e inmediatamente después consignan que 'cuando se aseguren locales que el asegurado tiene arrendados, únicamente tendrá la condición de asegurado el propietario del local objeto de cobertura.' Dejando al margen la peculiar redacción de dicha condición especial, parece obvio que en todo caso la interpretación más cabal a este respecto es la de entender que cuando el tomador del seguro es mero arrendatario de un local la póliza reserva la condición de asegurado al propietario de este último.

Continuando con la exégesis de la póliza constatamos que en sede de las condiciones particulares el tomador declaró expresamente, como no podía ser de otro modo, 'que el solicitante del seguro no era propietario del local, pero explota el negocio', de manera que en función de cuanto antecede debe concluirse que el asegurado por el riesgo de daños en el continente era el dueño de las naves.

Para terminar con este punto cabe destacar que la póliza fue contratada en noviembre de 2014 y para entonces las naves ya contaban con las instalaciones y equipamiento cuya indemnización se pretende; sin embargo los litigantes no discriminaron la condición de asegurado respecto a lo que las partes denominan 'continente incorporado', es decir respecto de las obras de reforma hechas por la arrendataria para acomodar el local a su actividad, antes bien el continente se contempló como un todo unitario, y la explicación de tal modo de proceder se encuentra sin duda en el contrato de arrendamiento que ligaba al tomador con la propietaria de las naves pues la cláusula octava de dicho contrato indica que 'todas las obras o mejoras que hayan sido objeto de autorización que se ejecuten en el inmueble arrendado quedarán en beneficio de la finca a la terminación del contrato, por cualquier causa, sin que la arrendataria tenga derecho a exigir compensación o indemnización alguna por tal concepto.' Pues bien, la demanda interpuesta por el tomador reclama la indemnización por los daños causados por el incendio en las naves obviando que en este concreto particular no cabe atribuirle la condición de asegurado, que solo tiene el propietario del inmueble; es así que el tomador reclama por sí y para sí la indemnización de este concepto y en consecuencia en este extremo se estima el recurso de la demandada.



TERCERO.- El perjuicio de paralización. El recurso del asegurador cuestiona la cuantía fijada en la sentencia por error en la valoración de la prueba practicada sobre la causa del cese de la actividad, y subsidiariamente impugna varias de las partidas que integran dicho perjuicio, en particular en lo que se refiere a los salarios de los dos empleados del negocio, amortización del inmovilizado material, gastos de formación y conservación.

El asegurador critica que la sentencia no hubiera ponderado que la arrendataria había sido lanzada días después del incendio por impago muy anterior de la renta, de manera que la actividad se habría paralizado igualmente desde entonces, salvo prueba de alquiler de un nuevo local que incumbiría a la demandante.

Sucede que el testimonio de los particulares del juicio verbal de desahucio y reclamación de rentas seguido con el número 539/2014 ante el JPI nº 3 de Siero no avala en absoluto esa hipótesis porque el decreto de admisión a trámite data del 26 de diciembre de 2014 y señaló el 9 de abril de 2015 para el lanzamiento, supuesto que no hubiera oposición, de modo que ocurrido el siniestro el 20 de enero de 2015, los sesenta días del periodo de paralización de la actividad cubierto por la póliza debe imputarse por entero al incendio de la nave nº 10, destinada a almacén.

Entrando por tanto en el motivo que se articula subsidiariamente al anterior constatamos que la sentencia se hace eco del cálculo de la masa salarial realizado por el perito designado por la demandante, que se basa en la última nómina pagada antes del siniestro, esto es la de diciembre de 2014, con lo que llega a la cifra de 30.628,80 euros; el recurso impugna dicho extremo dando por reproducido lo alegado en la contestación en la que se denunciaba lo anómalo de la contratación de un segundo empleado en un contexto de descenso de ventas y se remitía a los datos del año 2013.

Pues bien, de lo actuado en las diligencias previas 100/2015 del JPI nº 2 de Siero se desprende que en el momento previo al siniestro la sociedad tenía dos trabajadores y un gerente, pero ese dato no concuerda con la documentación remitida a la Seguridad Social (folio 1.152 y ss.); este último elemento de convicción evidencia que en octubre de 2014 la empresa tenía dos trabajadores que se redujeron a uno (el Sr. Jose Pablo ) en noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015, con una base de cotización de 908,16 euros y una cotización empresarial de 359,19 euros.

En ese mismo sentido cabe citar que el modelo 190 de retenciones empresariales a cuenta del IRPF devengado por los trabajadores por cuenta ajena obrante al folio 1201 y ss. de los autos acredita que lo abonado en el año 2014 a los seis trabajadores que en determinados momentos del año había contratado la demandante ascendió a 15.491,96 euros, siendo la remuneración declarada en ese ejercicio por cuenta del Sr. Jose Pablo 2.340,27 euros.

Las dudas que suscita la discordancia que venimos tratando y la ausencia de toda prueba que justifique que la contratación de ambos trabajadores se había hecho por tiempo indefinido, nos llevará a remitirnos a las reglas sobre la carga de la prueba y la consiguiente necesidad de la más completa demostración del daño por aquel que lo invoca; así pues, extrapolando los datos relativos a dicho trabajador para el ejercicio de 2015 obtendríamos un coste por salarios y cotizaciones de seguridad social de 15.208,20 euros. que nos servirá para calcular el lucro cesante.

El inmovilizado material es tasado aleatoriamente en la demanda, en base al coste supuesto de ejecución de los proyectos de reforma del local presentados al Ayuntamiento y de la maquinaria instalada en el mismo; es decir el informe pericial en que descansa la demanda prescinde del coste real de la reforma de las naves y adquisición de la herramienta y maquinaria, pese a que el incendio se circunscribió a la nave que servía de almacén, mientras que el taller y oficina se ubicaban en la contigua, de manera que la demandante debería tener en su poder la documentación acreditativa del coste realmente abonado por todos esos conceptos.

Es más, la tasación pericial tampoco se adecua a la contabilidad de la empresa publicada por el Registro Mercantil, conforme a la cual el inmovilizado material ascendía en el año 2013 a un total de 9.622,33 euros, de modo que la amortización se cifró en 1.121,48 euros; como no se han aportado datos del ejercicio siguiente lo razonable será estar a lo declarado en el año 2013.

Por el contrario la estimación alzada por gastos de formación y conservación parecen razonables en el horizonte temporal de un año, por más que lógicamente los cursos y averías representen incidencias puntuales en el desarrollo de la actividad industrial.

Hechas las correcciones pertinentes el global de los gastos permanentes en el curso del año suma 46.892,77 euros por lo que el perjuicio por paralización de la actividad durante sesenta días se cifra en 7.708,40 euros y abordaremos seguidamente el recurso deducido por la asegurada, principiando por el valor de las mercancías almacenadas o existencias.



CUARTO.- La sentencia asume el pronunciamiento de la jurisdicción penal, pese a la constatación del carácter inequívocamente provocado del incendio y de la asombrosa acumulación de indicios sobre su autoría, entre los que destaca la previa amenaza de incendio vertida por el verdadero arrendatario en respuesta a la advertencia de la propietaria de las naves de que de no regularizar el pago de las rentas procedería al desahucio, los antecedentes penales del denunciado por idéntico delito o la ausencia de signos de forzamiento de las puertas pues las mismas tuvieron de ser derribadas con maza por el servicio de bomberos; cabría citar en esta misma línea de pensamiento la suscripción de la póliza dos años después del inicio de la actividad, en un contexto de dificultades económicas que aparentemente cuestionaban la viabilidad de la empresa a corto plazo y solo dos meses antes del siniestro.

En todo caso la sentencia de instancia asume con toda corrección que no cabe imputar el siniestro a la mala fe del asegurado, una vez sobreseidas provisionalmente las diligencias penales por falta de prueba sobre la autoría del incendio y por consiguiente no compartimos la crítica de la demandante pues la sentencia de instancia descarta sin dudar la 'exceptio doli' del artículo 19 de la LCS que habría extinguido cualquier responsabilidad para el asegurador; sin embargo ello no le exonera de examinar el resto de los motivos de la controversia, que en esencia se refieren al quantum de la indemnización en función de las dispares posturas mantenidas extrajudicialmente y durante el proceso por ambos litigantes.

En ese cometido la sentencia de instancia considera que únicamente pueden entenderse acreditadas existencias por importe de 19.378,80 euros asumiendo el criterio del perito de la parte demandada que, tras criticar la escasa fiabilidad de la contabilidad de la demandante y la documentación que le sirve de soporte, se ciñe a las compras y ventas de los tres primeros trimestres de 2014.

Es verdad que no existe una explicación razonable para una política continuada de compras por importe muy superior a las ventas, contrariando la tendencia general a la reducción de existencias por la rapidez con que el fabricante atiende la demanda. La extraordinaria acumulación de stock es más sorprendente aún por coincidir con la puesta en marcha del negocio, pues es una fase en que el resto de las inversiones iniciales obliga de ordinario a un manejo extremadamente prudente de las existencias para evitar un problema de iliquidez, que en este caso parece que concurría visto que la sociedad no había solicitado licencia municipal para la actividad reseñada, como así se desprende del Decreto de 21 de enero de 2015 del concejal de urbanismo y obras del Ayuntamiento de Siero obrante al folio 247 y ss. de los autos, había incurrido en retrasos en el pago de la renta, y en otros casos la había satisfecho mediante la prestación de servicios al arrendador en lugar del abono en metálico.

Ello no obstante admitiremos que esa singular estrategia empresarial no es suficiente para acreditar un fraude contable y fiscal, que es la sospecha que sin duda late en la oposición de la demandada pues, sin decirlo abiertamente, se viene a sostener que la demandante ocultó parte de sus ventas.

Ahora bien, la credibilidad de la contabilidad oficial se resiente igualmente por la irregularidad de las facturas, que no siempre incluyen todos los datos habituales, y esa debilidad se agrava ante la incongruencia de alguna de las facturas que le sirven de soporte, pues no puede comprenderse la colocación de neumáticos manifiestamente incompatibles con los que podría montar el vehículo según la homologación oficial, y su ulterior sustitución en un periodo inverosímilmente corto para lo que es la vida útil de una rueda, cual sucede con algunas de las que han podido ser contrastadas por el dictamen del Sr. Romeo .

Esas discordancias con la realidad se producen igualmente en lo que atañe a las declaraciones tributarias por las retenciones a sus trabajadores y cotización empresarial a la seguridad social de las que hemos tratado antes y por todo ello debe aceptarse que la contabilidad de la empresa no es suficiente para acreditar el volumen de existencias al tiempo del siniestro.

Sucede que ninguna de las partes ha explorado otras alternativas, insistiendo machaconamente la actora en las declaraciones tributarias de compras y ventas declaradas trimestralmente de conformidad con el impuesto sobre el valor añadido, y haciendo lo propio su opositora, bien es verdad que ciñéndose a lo comunicado en los tres primeros trimestres de 2014 porque las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al ejercicio de 2013 no mencionan existencias a la finalización del año.

En esa tesitura recordaremos nuevamente que el daño o perjuicio es un hecho que no se presume sino que debe ser probado cumplidamente ( S.T.S. de 20 de julio de 2.000 , 25 de Noviembre de 1994 y 21 de Abril de 1992 , entre otras) y por ello la inconsistencia de la prueba nos llevará a remitirnos por puras razones de congruencia a lo expresamente aceptado por la demandada.



QUINTO.- El recurso impugna igualmente la desestimación de toda indemnización por el robo de maquinaria y herramientas que se dice sufrido entre el 23 y el 27 de marzo de 2015, coincidiendo con el cese de la actividad en tanto no se reparaban los defectos que el incendio había causado en la nave dedicada a taller, oficina y sala de espera para los clientes.

Sucede que, según indica el atestado de la guardia civil, las señales que presentaba la puerta peatonal inserta en el portón, que constituye la única vía conocida de acceso, no justificaban su apertura por apalancamiento; a ello se suma que la cámara de vigilancia instalada en la nave contigua acredita que, al menos en el espacio de tiempo mencionado en la denuncia, no se produjo ninguna entrada o salida de la nave asegurada, siendo de destacar que esta carecía de comunicación interior con la que se había incendiado; por último constatamos que parte de los útiles que se decían sustraídos solo podrían haber sido sacados con un vehículo industrial, habida cuenta su volumen y peso, de manera que todos los elementos de convicción conducen a la conclusión alcanzada a este respecto en la instancia y por ello el Tribunal desestima el recurso del asegurado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen a Europrecio del Neumático S.L. las costas de su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el deducido por Seguros Catalana de Occidente S.A.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por EUROPRECIO DEL NEUMÁTICO S.L.

y estimando en parte el deducido por SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana, condenamos a esta última al pago de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DOS EUROS con NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (34.902,95 euros), que devengarán el interés previsto en la sentencia de instancia; se imponen a EUROPRECIO DEL NEUMÁTICO S.L. las costas devengadas con su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las devengadas por el deducido por SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.