Sentencia CIVIL Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 234/2018 de 10 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 234 (M-143) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 109/17
JUZGADO Primera Instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA Nº 282/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a diez de junio del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación,
seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número
109/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana
Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos; y como parte apelada
la demandada, Dª. Amanda y D. Fausto , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Esther Pérez
Hernández y dirigida por el Letrado D. Alberto Cañizares Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 109/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los Alicante se dictó Sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Pérez Hernández, actuando en nombre y representación de don Fausto y doña Amanda frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y en consecuencia: 1.- Declaro la abusividad de la cláusula suelo contenida en la cláusula financiera tercera bis tres, establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de marzo de 2009 y su consiguiente nulidad y supresión del contrato. 2.- Condeno al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a devolver a la actora todas las cantidades cobradas indebidamente con ocasión de la cláusula suelo, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 9 de marzo de 2018 donde fue formado el Rollo número 234/M-143/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fausto y Dª. Amanda formalizaron con el Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en escritura pública fecha 2 de marzo de 2009, un contrato de préstamo hipotecario por un capital de 156.000,00 euros, contrato que fue novado el día 30 de marzo de 2009, siendo el préstamo en origen a un tipo de interés variable a partir de los doce primeros meses del préstamo.

No obstante con ocasión de la novación se introdujo en el contrato la cláusula tercera bis, conforme a la cual ' en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,5%, ni superior al 12%' D. Fausto y Dª. Amanda promueven en su demanda la nulidad, por abusiva, de la citada cláusula así como la correspondiente reparación económica.

La Sentencia de instancia llega a la conclusión que no se acredita por el Banco el carácter negociado de la cláusula suelo y que no es cláusula transparente y tras afirmar que la acción deducida, en tanto relativa a la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión es imprescriptible, llega a la conclusión que procede declarar su abusividad condenando en consecuencia al Banco a restituir a la consumidora al estado previo a la existencia de la cláusula nula.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación el Banco.

El demandante, recuerda la entidad recurrente, suscribió con el BBVA un préstamo con garantía hipotecaria. Y afirma que con anterioridad al otorgamiento, suministró la información necesaria y suficiente para comprender la cláusula denunciada, es decir, la cláusula suelo, habiéndose cumplido por el Notario su obligación de informar a las partes del contenido de las estipulaciones del préstamo, siendo así que conforme al art. 319 LEC, el documento público hace prueba, siendo por tanto obligación de la actora conforme al art.

217 probar que la información entregada y contenido son inciertas y por tanto, abusivos, tanto más real cuando se constata que la cláusula suelo se introduce con ocasión de una novación del préstamo para la ampliación del capital y como pacto particular, la introducción de la cláusula suelo, con pacto y la debida trasparencia.

Con tales afirmaciones articula su recurso de apelación sobre dos motivos en los que, esencialmente, hay una única línea argumental, a saber, error en la valoración de la prueba respecto de los controles de incorporación y transparencia.



SEGUNDO.- Se afirma el error en la valoración de la prueba por parte de la entidad bancaria porque se desprende que la parte prestataria estuvo en todo momento informada, siendo plenamente consistente de la existencia de la cláusula litigiosa así como de las consecuencias jurídico-económicas de la misma, habiendo sino informado con anterioridad a la firma de las escrituras, con la debida explicación de las condiciones financieras que regirían el préstamo, tal cual y como manifiesta el Notario en la escritura pública, donde constan además las debidas advertencias con la información a los prestatarios, indicando que habían entendido las condiciones generales puestas a disposición del mismo y aceptadas con su firma, situación tanto más verosímil cuando en el caso se trata de una novación de préstamo -por ampliación de capital- que supuso pactar la cláusula suelo previa negociación individualizada, habiéndose cumplido con los deberes de transparencia a la hora de constituir la escritura de préstamo hipotecario, revalidando con la novación posterior, por lo que no resulta concebible que con un mínimo esfuerzo probatorio de contrario se haya estimado la demanda.

Posición del Tribunal.

Lo que afirma la Sentencia de instancia es que los prestatarios no tuvieron información precontractual previa a la novación y no conocieron por tanto, antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario el día 30 de marzo de 2009, entre otros contenidos, el relativo a la cláusula suelo de cuya repercusión no fueron en momento alguno plenamente conscientes, hecho evidenciados a su entender de la falta de toda acreditación documental de actuación negocial previa a la firma del contrato ante el Notario.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que expresamente se reconoce por todas las partes del litigio con ocasión del negocio crediticio en cuestión.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, no sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.



TERCERO.- Debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo, tan exigible en el préstamo original como, desde luego, en su novación, tanto más cuando, en el caso, es este momento contractual en el que se introduce la cláusula litigiosa.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y juridicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por D. Fausto y Dª.

Amanda , su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión. Lo afirma expresamente la Sentencia de instancia, que afirma, como hemos visto, que la cláusula está predispuesta por el Banco. Y aunque el Banco afirma que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual, lo que vendría avalado por las circunstancias en que se otorga el préstamo -novación de uno anterior para ampliar el capital -, es lo cierto que en absoluto consta que hubiera tal negociación.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta negociación. Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales d ela contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.

82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que D. Fausto y Dª. Amanda , como prestatarios, hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.



CUARTO.- En efecto, no está acreditada la negociación de la cláusula con la cliente. Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo, sin que desde luego quepa desprenderlo ni del hecho de que se tratara de la novación de un préstamo anterior ni de cualquier otra circunstancia de las alegadas y probadas.

Por sostener lo contrario el Banco critica la valoración que de la prueba se ha hecho en relación a la superación del control material de la transparencia, afirmando que es equívoca por errónea la valoración de instancia al afirmar D. Fausto y Dª. Amanda fueron perfectamente informados antes de la firma del préstamo y en particular de la existencia y repercusión de la cláusula suelo, siendo consciente de lo que firmaban.

Sustenta tal afirmación esencialmente en que se trata de una novación por ampliación de capital y en la escritura notarial pues afirma no es posible que acudiera al banco para obtener una novación del préstamo y que no se negociara, incluida la cláusula suelo y que no supiera o entendiera los contenidos financieros del préstamo, además de que la cláusula era evidentemente transparente y porque además fue explicada por el Notario al tiempo de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

En conclusión, lo que sostiene el BBVA es que la prueba practicada demuestra la transparencia de la cláusula y, siendo así, quedaría vedada toda posibilidad jurídica de control por abusividad o desequilibrio de prestaciones de la cláusula suelo.

Sin embargo no estamos de acuerdo con estas valoraciones.

Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba es demostrativa, como se afirma por la Sentencia y critican los recurrentes, de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '... la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.



QUINTO.- Pues bien, del análisis de la prueba documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa a la novación del préstamo.

Y no resulta porque ni la advertencia notarial ni el contenido contractual aportan tal probanza.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: '... sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que ' debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de clásulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en parciular cuando las limitaciones no sean semejantees al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num.

241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertacion del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y añade la jurisprudencia más reciente - STS 43/2018, de 29 de enero: ' Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. '.

Pero tampoco la prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

En efecto, no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a D. Fausto y Dª. Amanda información clara y suficiente y que entendieron la carga económica y jurídica de la cláusula suelo.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa es si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original, no luego cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, advierten que no pueden beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir desde luego de ninguna circunstancia, tampoco del hecho de que acudieran a la entidad para una ampliación del préstamo pues, como ocurrió en su día cuando obtuvieron el préstamo inicial, lo que ha de acreditarse es la negociación habida y su resultado desde el punto de vista de la comprensibilidad de las condiciones financieras del acuerdo, es decir, la transparencia de su alcance.

Y no es la documental prueba bastante porque, de un lado, no hay ninguna sobre la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo y, por otro, porque no consta que el banco diera una oferta vinculante a sus clientes.

En relación a lo primero, lo que aparece en la escritura original es que la cláusula está introducida dentro de un subapartado denominado 'BONIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS' de la cláusula tercera de cláusulas financieras, compuesto por múltiples apartados con parágrafos numerosos, sin que haya resalte del mismo, indicación o llamada de atención, siendo su ubicación ciertamente sorpresiva, en suma, no se presenta como de una especial o particular significancia o relevancia a pesar de que condiciona el préstamo a interés variable trasmutándolo, si así lo imponían las circunstancias -como de hecho ocurrió- en un préstamo a interés fijo.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación a los prestatarios de un cuadro de amortización que en nada informa sobre la cláusula sino sobre los importes de cuotas en relación al tiempo del préstamo.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

El recurso de apelación queda, en consecuencia, desestimado.



SEXTO.- Como consecuencia de la desestimación del recurso, y por lo que hace a las costas de esta alzada, no cabe sino hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398-2 LEC-.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante de fecha 26 de octubre de 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Ley Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-